团查处私分国有资产犯罪应注意的几个问题

1、团查处私分国有资产犯罪应注意的几个问题相关的司法解释等还不完备，侦查机关、审判机关的 司法实践经验也不是太多，给私分国有资产犯罪的查处带来 了很多困难，本文就查处私分国有资产犯罪司法实践中遇到 的困难进行简单的探讨。一、准确界定国有资产目前私分国有资产罪中有关国有资产的主要依据是最 高人民检察院在 1999 年 9 月 16 日关于人民检察院直接受 理立案侦查案件立案标准的规定 （试行 ）附则部分对国有资 产的规定：“本规定中有关国有资产罪案中的国有资产 是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投 资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产” 。 对于“国家以各种形式对企业投资

2、和投资收益等形成的资 产”，学者和司法工作者都有不同的认识。从我国目前的社 会经济结构来看，已经从原来的按所有制来划分企业的性质 转变为现代公司治理结构下的有限责任公司和股份有限公 司等公司法人制度。根据法人制度的基本理论对此类企业财 产的性质进行分析：国有企业的组织形式应该是有限责任公 司或股份有限公司，它们是具有独立法人资格的经济组织，对其财产享有独立所有权，对投资及经营所得的财产享有完 整的占有、使用、处分、收益的权利。国家作为投资者对公 司财产没有直接所有权，而是股权，即重大事项决定权、重 要人事任免权及合法分红收益权等权益，对于企业的财产不 能享有除股权之外的其他任何权利。国有资产经

3、投资后不再 直接属于国家，而是属于被投资的公司。作为独立经营的市 场主体法人，企业享有对于企业财产的完全的处分权，那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用刑 法第 396 条，界定为私分国有资产罪，就值得探讨，也就 是说，私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的 行为。笔者建议，结合现代企业法人制度。对有关国有资产方 面的法律法规进行全面系统的梳理。明确界定国有资产的范 围或界定标准和方法以及界定的具体形式和程序，以司法解 释等形式予以发布，使在查办私分国有资产犯罪案件中有一 个具体详细的依据。或者成立一个司法鉴定的专门机构，接 受检察机关的委托，对有关财产的性质依据有关法律规定

4、做 出专门性鉴定结论，作为检察机关查处私分国有资产犯罪的 主要证据之一。二、如何理解“违反国家规定”违反国家规定是私分国有资产罪的前提条件，根据刑 法第 96 条之规定，本法所称违反国家规定，是指违反全 国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院 制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，关于违反国家规定，实践中一般会遇到以下几种情况： 第一种情况是既违反国家规定，又违反地方性法规或部委规 章、地方政府规章，也违反所在地方政府的规定，完全是国 家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体自行决定私 分，这样按私分国有资产定罪无可非议：第二种情况是不违 反国家规定或国家就这方面的

5、内容未作出明确规定，但是违 反部门规章，地方性法规、地方政府规章。因为刑法总 则第 96 条系立法解释，具有普遍的约束力，因此私分国有 资产罪中的“违反国家规定”必须是违反全国人大及其常委 会的法律性文件和国务院的行政法规性文件两种，违反国务 院各部委的部门规章和地方性法规均不属于“违反国家规 定”，从理论上讲，不能认定为犯罪。另外。对于既违反国家规定，又违反地方性法规、部委 规章、地方政府规章，但私分是按照行业主管部门或当地政 府、党委“红头文件”的规定执行：或违反国家规定。不违 反部委规章、地方性法规、地方政府规章。能不能一律以私 分国有资产罪定罪追究 ?笔者认为。这两种情况虽然都违反了国

6、家规定，但由于其私分行为或没有违反部委规章，或是按 行业主管部门、当地政府的红头文件执行，因此仍不能对这 二种行为以私分国有资产罪定罪处理。因为这二种行为属于 执行命令之行为。根据学界通说，如果部属执行上级的命令 而导致了危害社会的结果，执行命令的部属不负刑事责任。 实践中，机关单位根据县级人民政府的红头文件，从财政列 支，滥发奖金、滥发年终福利分配比比皆是，如果对这种根 据“红头文件”规定但违反国家规定的滥发、私分国有资产 的行为一律定罪量刑，难免有打击面过宽之嫌。三、准确把握私分国有资产的形式私分国有资产犯罪主要有以下形式：（一）虚列支出，虚增成本 虚列开支。设立多种账本套取公共财物。在效

7、益较好的 单位，逢年过节时要分发一批钱物，而钱的来源是单位创造 的应上缴国家的利润或国家的拨款，为达到让本单位职工占 有部分利润的目的，单位领导有意指使或暗示财务人员虚设 一些数额巨大的开支费，将套取的公共财物用于本单位分发 钱物，有的单位干脆设立多套账本 （调查中发现有的多达 6 套）由不同的人掌管， 将一些应属于国有资产的收入不入大账 而置于私设的“账外账”中，以逃避监管。如我院查处的某 事业单位私分国有资产案，虚报迁建工程成本，将实际花费 了 17 万元人民币的工程，向市财政上报 260 万元，将财政 拨款中的 200 余万元公司股利分红的名义私分给全体职工。（二）在企业改制或破产过程中

8、隐瞒部分资产 利用机构改革、单位合并或分立之机，趁财务管理混乱 而混水摸鱼。一是采取巧妙方法使国有财产“集体化” ，往 往是冠之以“合法”的名义，巧妙地将国有资产的性质转为 小范围内的“集体所有” ，利用国有资产为集体所有企业谋 取暴利后，再以分配集体所有制财产的名义将所创利润或原 有财产瓜分：二是借机构调整之机，钻人心浮动和管理混乱 的空子，认为在单位合并或分立后，不应留太多的周转资金 或可用财产给新的单位，本着“将来得到不如现在拥有”的 不正常心态，瓜分国有财产。去年我院在查处一家国有公司 其他犯罪时发现，该公司在改制时，将一部分收入没有列入 财务帐，而是放在帐外，并在改制时没有如实申报，

9、在改制 完成后分配给单位的职工，使本来属于国家所有的财产成为 了个人的财富。（三）私设小金库 国有单位为了逃避财会审计，争相设置小金库，对于小 金库中的合法收入要分清其来源，如果是截留应上缴国家的财产部分，自然要认定为国有资产：如果是其自有财产则不 能认定为国有资产。而对于小金库中的违法收入能否定为国 有资产，笔者倾向于赞同将这些违法收入也纳入国有资产范 畴。原因有二：一是根据我国法律规定，一切违法所得都应 没收上缴国库，即违法所得的终极所有权属于国家，从广义 上讲，违法所得应是国有资产。二是在违法收入中，有些本 就是国有资产所产生的利益收入，单位却采取种种手段转到 帐外：有些是单位利用本身职权取得的收入，如“三乱”（乱收费、乱摊派、乱罚款 ）所得款项，