拟上市企业历史出资问题及规范方法

1、拟上市企业历史出资问题及规范方法 赵振斌内容摘要：在企业股票首次发行上市的案例当中，许多企业历史沿革中存在出资未按期到位、股东用本公司资产出资、抽逃注册资本等瑕疵出资的情况。目前证监会关于这方面的政策较少，据说证监会正在积极研究，有望在不远的将来出台。但就目前发行审核情况来看，证监会非常关注发行人设立的出资问题，包括股东出资的方式、出资是否真实、是否足额到位，其中尤其关注历史出资问题是否已经解决。在实践当中，历史出资问题一般要求在报告期前即已清理，并且要保证不能受到工商等行政机关的处罚，必要时需要会计师事务所进行验资复核。拟发行企业多年前存在瑕疵出资的情况，如果瑕疵出资的资金占比很小、已经被纠

2、正并且对公司没有产生不良影响，如在申报文件中如实披露可能不会影响审核；如果当时瑕疵出资比例过高或者出现虚假验资等情况，则会存在重大问题；如果出现上述问题而在申报文件中没有如实披露，后来经过举报或审核发现，则三年内不再受理该公司的IPO申请。个人认为，证监会关注企业历史沿革中是否存在瑕疵出资问题及该等问题是否解决的目的在于确定发行人的资本是否充实，股权是否清晰稳定，是否存在潜在的法律纠纷。因此，律师在为企业提供股票发行上市服务当中须特别关注企业的历史沿革中的出资问题并进而从法律的角度提供切实可行的规范方案，为企业清理股票发行上市道路上的一大障碍。本文就此展开相关分析，旨在抛砖引玉，向各位同行学习

3、以增强业务能力。关键词：瑕疵出资 法律责任 股票发行上市 规范方法一、瑕疵出资的概念及表现形态目前法律和行政法规并没有明确定义瑕疵出资的概念。但根据对公司法及相关司法解释的理解，本文所称瑕疵出资是指股东不按照法律或公司章程规定的出资要求，在出资方式以及对出资的处分等方面存在不完全符合法律或公司章程规定的行为。其典型表现形式为虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等。（一）虚报注册资本虚报注册资本，是指股东未按照协议约定或公司章程的规定履行全部出资义务，公司实无资本而报其有、实有资本少于申报资本的行为，即在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得

4、公司登记的行为，一般要求虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节。如公司的发起人、股东伪造合法的验资机构的验资报告书或与收款银行、验资机构、资产评估机构的工作人员恶意串通，对收款证明、验资证明、资产评估证明及其它证明做虚假记载，并在公司登记时向公司登记机关提交而取得公司登记。（二）虚假出资虚假出资，是指公司发起人、股东未按期足额缴纳出资、在公司成立前非法将其缴纳的出资款全部或部分抽回，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。如以货币方式出资的有限责任公司股东，未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以货币方式缴股的股份有限公司

5、的发起人，未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。司法实践当中，虚假出资与虚报注册资本的定性存在较大的争议。如上市法律服务律师对该两种瑕疵出资行为定性错误，对瑕疵出资行为相应的法律责任判断也会有很大的区别，进而会对企业的上市进程产生不同的影响。笔者认为，虚假出资与虚报注册资本的主要区别在于：虚假出资不包括公司法第199条关于虚报注册资本的“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”的情形，该情形只适用虚报注册资本。（三）抽逃出资抽逃出资，指公司设立时，股东或发起人依法已缴纳

6、出资，但当公司成立后，又将出资抽走的行为。如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。抽逃出资与虚假出资都是欺诈出资。但抽逃出资行为与虚假出资行为亦存在较大区别。瑕疵出资是股东自始至终没有及时足额履行出资义务，而抽逃出资股东首先及时足额履行了出资义务，然后又将其出资财产取回。区分两种瑕疵出资行为的关键在于虚假出资行为发生在公司成立之前，而抽逃出资行为发生在公司成立之后。但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明股东有虚假出资意图的视为虚假出资。二、瑕疵出资的法律责任当前企业上市发行被否的主要原因之一便是企业历史沿革中的瑕疵出资问题。首次公开发行

7、股票并上市管理办法（以下简称“首发办法”）对于发行人的出资要求规定得非常明确：“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷”。此外，首发办法关于规范运作一节规定发行人不得存在“最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”以及“涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见”之情形。瑕疵出资对企业发行上市会产生的影响也由此可见一斑。因此，证券律师须充分了解瑕疵出资可能导致的法律责任并在律师出具的相关法律文件中合理解释企业的瑕疵出资问题。（一）虚报注册资本的法律责任1、虚

8、报注册资本可能产生相应的民事责任（1）瑕疵出资股东对公司的资本充实责任。倘若股东不履行自己的及时足额出资义务，则应当根据新公司法第28条第2款的规定，除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。最高人民法院2003年11月发布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）第9条也指出，“股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司及已适当履行了出资义务的股东可以向人民法院提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵，并支付利息。”此外，山东省高级人民法院关于印发审理公司纠纷案件若干问题意见（试行）的通知（2007年11月5日发布，以下简称“山东省高院通知”）第13条规定，“股东瑕疵

9、出资的，公司有权要求其补缴出资，并赔偿损失。公司怠于行使上述权利的，公司其他股东可根据公司法第一百五十二条之规定提起诉讼。”（2）瑕疵出资股东对公司债权人的补充赔偿责任。合同法第73条规定了债权人的代位权。根据该规定，如公司缺乏债务清偿能力，又怠于请求瑕疵出资股东补足出资差额，公司的债权人可以代位行使公司对瑕疵出资股东的债权，请求瑕疵出资股东在出资不足的金额的范围内连带承担债务清偿责任。此外，山东省高院通知第15条指出，“股东瑕疵出资的，公司不能清偿债务时，公司债权人有权要求该股东在应对公司承担责任的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。”（3）瑕疵出资股东对出资到位股东的违约责任。新公司法在两处

10、提到了“违约责任”。一是该法第28条规定的有限责任公司股东不按法律规定缴纳出资的，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；二是该法第84条提及的股份有限公司发起人不按照有关法律规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。2、虚报注册资本可能导致的行政处罚新公司法第199条指出，“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业

11、执照。”3、虚报注册资本可能导致的刑事责任在证券法律事务之中，有的证券律师常只关注虚报注册资本引发的民事责任和行政责任。事实上，我们在具体事务中应该和刑法的规定结合起来。我国刑法第158条规定了虚报注册资本罪及其刑罚：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”理解本条应当注意：本罪主体是申请公司登

12、记的自然人与单位。主观方面只能是故意。最高检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第2条详列了虚报注册资本的追诉条件，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；虽未达

13、到上述数额标准，但具有下列情形之一的：因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。”（二）虚假出资的法律责任1、虚假出资可能产生相应的民事责任虚假出资与虚报注册资本都属于股东欺诈、出资不实的范畴，两者导致的民事责任亦基本相同，笔者在此不再赘述。2、虚假出资可能导致的行政处罚虚假出资的行政责任如新公司法第200条规定，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。公司登记管理条例第60条指出，“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上10%以下的

14、罚款。”这与新公司法的规定有罚款比例方面的出入。在新公司法出台前后应当分别以公司登记管理条例的规定和新公司法的规定为准。3、虚假出资可能导致的刑事责任虚假出资的刑事责任，根据刑法159条的规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。承担法律责任需注意：行为主体是设立公司的发起人、股东因而承担法律责任

15、的是公司的发起人、股东，且主观上必须是故意。最高检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第3条对虚假出资、抽逃出资罪的追诉条件进行了规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、

16、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”（三）抽逃出资的法律责任股东抽逃出资不仅是民事侵权行为，而且是行政违法行为，情节严重、构成犯罪的，还应承担刑事责任。面对抽逃出资股东，公司有权对其提起侵权责任之诉，其他股东有权对其提起股东代表诉讼。公司和其他股东还可以举报到公安机关，启动追究抽逃出资股东的刑事诉讼程序。而拟上市企业也屡屡因股东抽逃出资的行为受到“株连”，难以通过证监会的上市审核。1、抽逃出资可能产生的民事责任（1） 抽逃出资股东对公司的民事侵权责任由于股东履行出资义务之后,股东的出资财产转化为公司法人财产权的标的物。因此,股东抽逃出资是对公司财产的侵权行为。现代市场经济活动非常强调公司的信用，

17、而公司信用之高低，皆与公司资本密切相关，若公司资本显著不足，公司之信用就会一落千丈，就会影响到其是否能继续生存。因而，各国公司法律制度都对公司资本制度作出相应规定，以确保公司拥有稳定的独立财产。我国公司法也明确规定股东出资构成公司法人财产权。因此，股东财产与公司财产严格分离是公司法人具有独立人格的前提，如果股东在出资后又抽逃其出资的，实际上构成了对法人独立财产权的侵害，故公司有权起诉抽逃出资的股东，要求其归还抽逃的出资。抽逃出资给公司造成损失的，公司有权依据新公司法第20条的规定对抽逃出资股东提起侵权之诉；其他股东亦有权根据新公司法第152条之规定对抽逃出资股东提起代表诉讼,要求被告股东将抽逃

18、出资财产完璧归赵。（2） 抽逃出资股东对公司的债权人的补充清偿责任抽逃出资股东对公司债权人承担补偿赔偿责任的法理依据,源于合同法第73条规定的债权人的代位权。在公司的债权人面前,公司为债务人,抽逃出资的股东为次债务人。倘若公司缺乏债务清偿能力,又怠于请求抽逃出资股东填补出资差额,公司的债权人可以将抽逃出资的股东列为共同被告,请求其在出资不足的金额及其同期银行贷款利息的范围内连带承担债务清偿责任。（3） 抽逃出资股东对公司债权人应承担的责任对于公司债权人而言，公司资产是其实现债权的保障，股东抽逃出资显然削弱了公司的偿债能力，增加了债权人的风险。故股东抽逃出资对债权人构成侵害自无疑义。公司的债权人

19、可以基于债权人的代位权理论,将提供协助、帮助的股东作为共同侵权行为人,请求其在股东抽逃出资股东的金额及其同期银行贷款利息的范围内承担连带责任。山东省高院通知第15条明确指出，“股东瑕疵出资的，公司不能清偿债务时，公司债权人有权要求该股东在应对公司承担责任的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。”在此，股东瑕疵出资包括抽逃出资情形。2、抽逃出资可能导致的行政处罚抽逃出资的相关行政责任是，“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”3、抽逃出资的刑事责任抽逃出资行为构成犯罪的，在刑法里面与虚假出资犯罪行为都属于虚假出资、

20、抽逃注册资本罪，有关其犯罪构成及刑罚在虚假出资可能导致的刑事责任一节已提及，在此不再赘述。三、瑕疵出资行为对企业股票发行上市的影响及规范方法从目前过会和被否决的企业上市项目来看，在很多企业历史沿革的历次出资过程当中，大股东打白条、出资不实的现象时有发生，这会给企业股票发行上市造成较大的影响甚至成为上市过程中不可逾越的障碍。对此，证券律师须充分认识该等影响并为企业提供切实可行的规范方法。（一）瑕疵出资对企业股票发行上市的影响1、影响了拟上市公司的正常经营。注册资本金充足是成立股份公司的必备条件，也是公司今后开展生产经营的前提，而投资不到位、注资资金不实会使公司缺乏正常经营发展的资本，给公司的运营

21、增加困难。对此，新公司法第3条第2款明确规定了股东的及时足额出资义务，首发办法也对拟上市公司资本充足提出了明确要求。前已提及，股东尤其是大股东不足额出资的，可能会导致股权不清晰，股权存在潜在的权属纠纷甚至会受到行政处罚，这都与公司法及首发办法的有关规定相违背，企业亦会因此而受到“株连”，过会难度加大。2、影响了拟上市公司的信用。发行审核实践中，证监会不仅仅从公司注册资本是否真实、充足的角度关注股东出资问题，而且从股东诚信、拟上市公司的商业信用和整个社会诚信的角度关注股东出资问题。如果拟上市公司的股东存在虚假出资或滥用公司法人独立地位等不诚信行为，将会引起证监会的高度关注。股东瑕疵出资不仅涉及到

22、股东信用问题，更重要的是对拟上市企业信用的影响。现在一定的注册资金是衡量一家公司盈利能力和经营能力的基本条件之一，因此法律才明确规定了公司法定资本金的最低限额，为公司的债权人及股东提供了资金保障。企业将来上市之后，股东虚假出资将会误导投资者的投资决策，影响投资和交易的安全性，也将会损害投资者、债权人的利益，并使中小投资者及债权人对公司的商业信誉产生怀疑，引发“信用危机”。而信用对一个上市公司而言，却是一笔巨大的财富，失去了信用的上市公司是很难通过融资渠道获得资金，从而也就无法在激烈的竞争中得以生存。3、损害了其他股东的合法权益。股东取得股东资格、行使股东权利的对价是履行足额出资义务。注资不到位

23、的股东在公司经营中拥有与其它股东相同的权利，包括参与经营权、管理权、利益分配权等，这种以无代价方式获得与其它股东相同利益，并很有可能滥用其权利的行为必将牺牲其它股东的权益。这与公司法及首发办法的立法本意相违背，亦是证监会对瑕疵出资行为高度关注的重要原因之一。（二）瑕疵出资行为的规范方法针对股东特别是大股东瑕疵出资的行为，笔者以为可以采取以下措施来解决：1、针对瑕疵出资导致出资不实的这部分股权，公司可依法定程序要求股东补足。发起人或股东出资不实必然导致公司注资不实，依公司法的规定将产生公司资本不充实乃至不成立的后果。但现在的问题是，公司已经成立且准备发行上市，出资不实的股东已经行使了相应的股权的

24、情况下，采取溯及既往的规定予以纠正应该是不可能的。因此，责令股东补足出资应属于“责令改正”的方式之一，只要出资补足到位，公司合法存续应该问题不大，且不太会构成上市的实质性障碍。以伊利浦电器（002260）为例，伊立浦2000 年股东会决定增资并进行了相应的工商登记变更，但增资资金延至2005 年底才进行验资到位，存在着瑕疵出资情形。对该历史出资问题，该企业的上市服务律师主要从该瑕疵出资行为之后得到规范，有关主管部门补充确认，未受到有关部门行政处罚，其合法存续亦不会受到影响，对发行人本次申请股票公开发行并上市不构成实质性障碍等方面进行了解释。最终伊利浦电器股票得以发行上市。因此，面临拟上市企业的瑕疵出资问题时，上市法律服务律师应当注意：补充出资须尽早，最好于报告期前完成；由企业与出资主管部门积极沟通以取得企业不会受到相关行政处罚的确认；在解释历史出资问题时可以借鉴前述伊利浦电器的方式方法。2、针对瑕疵出资导致出资不实的部分股权，公司可以考虑依法进行减资。从目前了解到的过会企业来看，尚无采取减资对瑕疵出资行为进行规范的情况。但从理论上来讲，减资也不失为解决拟上市企业瑕