ht第五章合同策划

1、 本章主要介绍合同总体策划的概念，工程合同体系策划、合同种类和合同文本的选择、合同风险策划、合同体系的协调及谈判等内容。 第一节 概 述 一、合同总体策划的概念： 业主在委托项目任务时，是通过合同分解项目目标，实施对项目的控制。在项目开始阶段，业主要对一些重大问题进行决策 合同总体策划是对工程项目有重大影响的合同问题进行研究和决策。包括： 1、工程合同体系的策划。即分解成几个独立的合同？范围有多大？ 2、合同种类和合同文本的选择 3、合同风险分配的策划 4、工程项目相关的各个合同在内容上、时间上、组织上和技术上的协调等 5、在招投标过程中对一些重大问题的决策 二、合同总体策划的重要性 1、决定

2、着项目的组织结构和管理体制，责任、权利的划分，对项目的实施和管理产生重大影响。 2、是起草招标文件和合同文件的依据（策划的结果是通过合同文件体现出来） 3、摆正工作过程中的各方面重大关系。 4、合同是实施项目的手段，正确的策划能保证圆满的履行各个合同，实现双赢多赢。 5、优化资源配置（人、财、物合理配置） 三、工程项目合同总体策划过程 工程项目合同总体策划过程涉及到项目管理的各个方面。主要包括以下内容： 1、进行项目的总目标和战略分析，确定上层系统对项目的总体要求。 2、相应阶段工程技术设计的完成和总体实施计划的制订。（有些早期就要进行） 3、工程项目范围的确定和结构分解工作。（它是项目承发包

3、策划的主要依据） 4、确定项目的实施策略 （1）该项目的那些工作留在组织内部，那些委托出去 （2）业主准备采用的承发包模式 （3）对工程风险的分配策略 （4）业主对项目实施的控制程度 （5）对材料设备的供应方式的选择 5、业主的项目管理模式的选择 6、项目承发包策划 7、进行与具体合同相关的策划 8、项目管理工作过程策划 9、招标文件和合同文件的起草。 四、合同总体策划的要求和依据 1、要求 承发包市场两个主导主体，业主、承包商。 业主的合同总体策划影响着承包商的合同策划 主要体现在： （1）合同总体策划的目的是通过合同保证项目总目标的实现，它是项目实施策略和企业战略的反映 （2）要符合合同的

4、基本原则（互利合作，实现目标） （3）保证项目实施过程的完整性、系统性和协调性 （4）业主要理性（处理好三大关系，不是为了自己，而是保证项目总目标的实现） （5）策划的结果可行性及有效性，只有在工程的实施中才能体现出来，要做好后评价 2、依据 （1）工程方面（工程概况，项目类型、规模、特点、技术复杂程度、设计的详细程度等） （2）业主方面（融资模式、管理风格、业主的资信、期望对项目的控制程度） （3）承包商方面（企业规模、经验、抗风险能力） （4）环境方面（政治、法律环境，竞争程度、现场条件的确定性） 五、承包商的工程合同策划五、承包商的工程合同策划 承包商的合同策划服从于承包商的基本目标和企

5、业经营战略 投标的选择投标的选择 承包商必须就投标方向做出决策，其决策取决于市场情况，主要有： （1）承包市场状况及竞争的形势。 （2）该工程竞争者的数量以及竞争对手状况，以确定自己投标的竞争力和中标的可能性； （3）工程及业主状况。包括工程的技术难度，施工所需的工艺、技术和设备，对施工工期的要求及工程的影响程度；业主对承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款等的规定和要求；业主的资信情况，不付款的历史、资金与经营状况等。 （4）承包商自身状况。包括公司的优势和劣势、技术水平、施工力量、资金状况、同类工程的经验、现有工程数量等。 承包商投标方向的确定要最大限度地发挥自身的优势，符合其经营战

6、略，不要企图承包超过自己施工技术水平、管理能力和财务能力的工程及没有竞争力的工程。 第二节 建设工程合同体系策划 一、概述 1、合同体系是由项目分解结构和承发包模式决定的。 2、承发包方式的重要性 承发包方式体现工程项目的实施方法。一旦选定承发包方式，也就选定合同体系和合同类型，通过具体合同运作项目，决定工程项目的合同体系结构和组织形式；决定双方责权利的划分；决定业主对工程的控制程度。 二、分专业阶段平行承发包方式 （一）1、工程的设计发包模式（委托给一个、分阶段委托、按专业） 2、工程施工的发包模式 3、采购的承发包模式 4、项目管理工作的承发包模式 （二）特点 1、业主的管理工作量大 2、

7、业主负责各承包商之间的协调、协调难度大、合同争执多。工期长、索赔多。 3、可以通过协调加强对工程的干预 三、设计采购施工总承包方式 1、交钥匙工程承包（向业主交付具备使用条件的工程） 2、克服了平行发包的缺点，它的优点： （1）减少业主面对承包商的数量，从宏观上把握项目。缩短工期、尽早确定造价。 （2）对业主来说，有一个对工程整体功能负责的承包商。方便协调、有利于现场施工管理、不存在责任盲区，确保工程总目标的实现 （3）承包商有充分的自主权，同时也加大了风险责任，但也能发挥其优化的积极性和创造性。 （4）承包商的项目管理能形成一个统一的系统，避免多头管理，减少花费，信息沟通方便、快捷，有利于现

8、场管理，减少交接环节和手续。对承包商要求高。 （5）通常采用总价形式（方便结算和降低造价） 3、存在的问题（根据业主要求报价，依据不足，风险费用增加，业主对工程的实施控制能力降低） 4、承包商要有很强的能力。（虽有不足，是目前在国际承包工程中比较受欢迎的承发包模式） 四、工程承发包方式的多样性 实际工程中，采用介于两者之间的发承包方式。 第三节 合同种类和合同条件的选择 一、合同种类的选择 1、单价合同 （1）单价合同是常见的合同类型（我国施工合同示范文本和FIDIC都是这类合同） （2）单价优先（相关案例） （3）按是否调整单价，又可分为固定和可调 2、总价合同（总价优先） （1）一次包死的

9、总价委托合同（承包商承担价格【报价计算错误、漏报项目】风险和工作量【工作量计算错误、工作量不确定或预算时工程项目未列全造成的损失】风险。设计深度不够造成工程量计算误差）案例 （2）固定总价合同的应用条件 3、成本加酬金合同 4、目标合同（主要用于工业项目、研究开发项目和军事工程项目）通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力、预计工程总成本、工期目标承担责 任。这类合同通常规定方案优化业主同意，节约成本，合同额不减少。 二、合同条件的选择 合同条件是合同文件的重要组成部分，有时会有多种选择，选择时应注意 1、从主观上双方都希望使用严密的、完备的合同条件，但也要适合自己的管理水平 2、最好选择双方

10、都熟悉的合同条件，选用合同条件时应更多考虑承包商的因素，有利于较好的执行。（案例分析） 3、尽可能使用标准的合同文件（规范化、效率高） 4、合同条件的使用应注意到其他方面的制约。 （注意一些语言的表达） 第四节 工程合同重要条款和招标过程 中重大问题的决策 一、工程合同中重要条款的决策 1、适用于合同的法律 2、合同争执仲裁的地点和程序（一般采用被诉方所在地） 3、付款方式（分期、进度、预付款。承包商垫资影响积极性，业主超进度付款没保函业主风险大） 4、合同价格的调整条件、范围、调整方法 5、对承包商的激励措施 6、项目管理机制的设计（如对变更工程的权利、进度计划审批权利，指令加速的权利对质量

11、的检查权等） 7、为保证诚实信用原则的实现，必须有相应的合同措施 二、在招投标过程中重大问题的决策 1、确定资格预审的标准和允许参加投标单位的数量 2、评标的标准（趋向采用综合评标法） 第五节 工程合同体系的协调 在一个项目中，参与方很多，必须签订许多合同来规范各方的行为。各参与方的协调也是非常重要的。在实际中由于各方的不协调造成的失误很多，因此，合同之间关系的协调也是合同策划的重要内容。 重要体现在以下几个方面： 1、合同体系应保证工程和工作内容的完整性。 也 就是在工作内容上不应有缺陷和漏洞。防止这种情况的发生应注意做好这几方面的工作。（在招标前认真分析，确定总项目的系统范围；系统的进行项

12、目的结构分解；进行项目任务之间的界面分析。） 2、技术上的协调 1.几个合同之间设计标准的一致性（如土建、设备、材料、安装等） 2.分包合同必须按照总承包合同的条件订立，全面反映总合同内容，分包合同应更严格。 3.合同定义的专业工程之间应有明确的界面和合理的搭接。 3、价格上的协调（策划时必须将项目的总投资分解到各个合同上，作为总承包商最好有忠实的合作伙伴，这样可以保证分包价格的稳定性。） 4、时间上的协调（合同所确定的工程活动与项目计划的时间要求一致且要协调。常见的设计图纸拖延，材料、设备供应脱节等都是这种不协调的表现。） 5、合同管理的组织协调（由于工程合同体系中的各个合同不是同时签订的，

13、执行时间也不一样，有时也不是一个部门统一管理的，因此协调很重要） 第五节第五节 工程合同谈判工程合同谈判 一、工程合同谈判的原因一、工程合同谈判的原因 1、谈判的重要性、谈判的重要性 招标是要约邀请，投标是要约，定标是承诺。定标之后，业主和中标的投标人之间的合同法律关系就已经建立。但是，建设工程标的额大，合同需要慎之又慎。因此，中标后，业主和中标人在不背离招标文件所列合同条件、中标函、投标书的实质性内容的原则下，还必须通过合同谈判，将双方在招投标过程中达成的协议具体化，或作某些增补或删减，最终订立一份对双方均有法律约束力的合同文件。根据我国招标投标法及房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理

14、办法规定，业主和承包人必须在中标通知书发出之日起30日内签订合同。 由于合同签订前的谈判这是双方合同关系建立的最后关键，因而无论是业主还是承包人，都极为重视合同的措辞和最终合同条款的制定，力争通过谈判，在合同条款上全力维护自己的合法利益。 2、业主谈判的目的 （1）澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。 （2）争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使自己的权利与义务达到平衡。 （3）利用业主的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。 在合同谈判之前，双方都必须仔细认真地研究招标文件及双方在招投标过程中达成的协议，从中寻找合同漏洞及于己不利的条款

15、，力争通过合同谈判使自己处于较为有利的地位， 二、合同谈判的准备工作二、合同谈判的准备工作 由于谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否于己有利，因此，在合同正式谈判开始前，双方都必须深入细致地做好充分的思想准备，做到知己知彼，心中有数，为合同谈判的成功奠定坚实的基础。 1、合同谈判的思想准备、合同谈判的思想准备 合同谈判是一项艰苦复杂的工作，有了充分的思想准备，才能在谈判中坚持立场，适当妥协，最后达到目标。 （1）谈判目的。谈判方式和技巧都是为谈判的目的服务的。因此，首先必须确定自己的谈判目标，同时，要分析揣摩对方谈判的真实意图，从而有针对性地进行准备并采取相应的谈判方式和谈判策略。 （2）确

16、立己方谈判的基本原则和谈判中的态度。哪些问题是必须坚持的，哪些问题可以做出一定的合理让步以及让 步的程度等。做到既保证合同谈判能够顺利进行，又保证自己能够获得于己有利的合同条款。 2、合同谈判的组织准备、合同谈判的组织准备 在明确了谈判的目标并做好了应付各种复杂局面的思想准备后，就必须着手组织谈判的班子具体进行谈判准备和谈判工作。谈判组成员的专业知识结构、综合业务能力和基本素质对谈判结果有着重要的影响。谈判小组应由有着实质性谈判经验的技术人员、财务人员、法律人员组成。谈判组长应由思维敏捷，思路清晰，具备高度组织能力与应变能力，熟悉业务并有着丰富经验的谈判专家担任。 3、合同谈判的资料准备、合同

17、谈判的资料准备 合同谈判必须有理有据，因此要收集整理各种基础资料和背景材料。包括对方的资信状况、履约能力、以及在前期接触过程中已经达成的意向书、会议纪要、备忘录等。 资料准备分成三类： （1）准备原招标文件中的合同条件、技术规范及投标文件、中标函等文件，以及向对方提出的建议等资料； （2）准备好谈判时对方可能索取的资料，并在充分估计对方可能提出的问题基础上，准备好资料论据，以便对这些问题做出回答； （3）准备好能够证明自己能力和资信程度等资料，使对方能够确信自己具备履约能力。 4、背景材料的分析、背景材料的分析 必须对上述资料进行详细分析。包括： （1）对己方的分析。签订工程合同之前，必须对自

18、己的情况进行详细分析。对业主来说，应按照可行性研究的有关规定，作定性和定量的分析研究， 对承包商而言，在接到中标函后，应当详细分析项目的合法性与有效性，项目的自然条件和施工条件，己方在承包该项目有哪些优势，存在哪些不足，以确立己方在谈判中的地位。 （2）对对方的分析。对对方的基本情况的分析主要从以下几方面人手： 1）对方是否为合法主体，资信情况如何。这是首先必须要确定的问题。如承包人越级承包，或者承包人履约能力极差，发包主体不合法，或者业主的资信状况不良，也会给承包人带来巨大损失。 2）了解谈判对手的真实意图。才能在谈判中始终掌握主动权。 3）对方谈判人员的基本情况。包括：对方谈判人员的组成，

19、以便己方有针对性地安排谈判人员并做好思想上和技术上的准备，与对方建立良好的关系，为谈判创造良好的氛围。同时，还要了解对方是否熟悉己方；做到知己知彼。 5、谈判方案的准备、谈判方案的准备 要根据谈判目标，准备几个不同的谈判方案，还要研究和考虑其中哪个方案较好以及对方可能倾向于哪个方案。这样，当对方不易接受某一方案时，就可以改换另一种方案，通过协商就可以选择一个为双方都能够接受的最佳方案。谈判中切忌只有一个方案，当对方拒不接受时，易使谈判陷入僵局。 6、会议的安排准备、会议的安排准备 准备工作，包括三方面内容：选择谈判的时机、谈判的地点以及谈判议程的安排。尽可能选择有利于己方的时间和地点，同时要兼

20、顾对方能否接受。应根据具体情况安排议程，议程安排应松紧适度。 三、合同谈判的程序三、合同谈判的程序 1、一般讨论、一般讨论 各方提出自己的设想方案，探讨各种可能性，经过商讨逐步将双方意见综合并统一起来，形成共同的问题和目标，为下一步详细谈判做好准备。不要一开始陷入僵局 2、技术谈判、技术谈判、 在一般讨论之后，就要进入技术谈判阶段。主要包括工程范围、技术规范、标准、施工条件、施工方案、施工进度、质量检查、竣工验收等。 3、商务谈判、商务谈判 主要对原合同中商务方面的条款进行讨论，包括工程合同价款、支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保留金、货币风险的防范、合同价格的调整等。 4、合同拟定、合

21、同拟定 谈判进行到一定阶段后，在双方都已表明了观点、对原则问题双方意见基本一致的情况下，相互之间就可以交换书面意见或合同稿。然后以书面意见或合同稿为基础，逐条逐项审查讨论合同条款。直至双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案为止。 四、合同谈判的策略和技巧四、合同谈判的策略和技巧 谈判是通过不断讨论、争执、让步，确定各方权利、义务的过程，实质上是双方各自说服对方和被对方说服的过程。它直接关系到谈判桌上各方最终利益的得失，因此，必须注重谈判的策略和技巧。 1、掌握谈判议程，合理分配各议题时间、掌握谈判议程，合理分配各议题时间 谈判者应合理分配谈判时间，对于各议题的商讨时间应得当，不要过于拘泥于细节性问题。这样可以缩短谈判时间，降低交易成本。 2、高起点战略、高起点战略 谈判的过程是各方妥协的过程，通过谈判，各方都或多或少会放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛刻的谈判条件。这样对方会过高估计本方的谈判底线，从而在谈判中更多做出让步。 3、注意谈判氛围、注意谈判氛围 谈判各方往往存在利益冲突，但有经验的谈判者会在各方分歧严重，谈判气氛激烈时采取润滑措施，舒缓压力。在我国最常见的方