论侵权责任承担方式一

1、论侵权责任承担方式 （一 ） 关键词 :停止侵害 / 排除妨碍 / 消除危险 /返还财产 内容提要 :正在起草的中华人民共和国侵权责任法应坚持民法通则开创的立法体例,在损害赔偿之外 ,将停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产规定为侵权责任承担方式,并依据侵权责任承担方式的不同 ,分别设置相应的侵权责任构成要件。 Abstract:TheTortLiabilityActofPeoplesRepublicofChinashouldfollowthestyleofTheGeneralPrinciple ofCivilLawwhichadmitscessationofinfringements,re

2、movalofobstacles,eliminationofdangersandret urnofpropertyasthemethodstobeartortliabilitybesidescompensationfordamages TheTortLiabilityA ctshouldalsostipulatedifferentelementsoftortliabilityaccordingtoeachmeth-odtobeartortliability.K eyWords:cessationofinfringements;removalofobstacles;eliminationofda

3、ngers ； returnofproperty 伴随着侵权责任法立法进程的逐步推进,侵权责任承担方式日渐成为民法学界争论的焦点问题。这在很大程度上缘于侵权责任承担方式的类型确定,将会直接影响到侵权责任构成要件的立法设计。侵权责任构成要件 ,揭示了构成侵权责任应具备的要素 ,是侵权责任法的核心内 容,表达了侵权责任法中最重要的价值判断。侵权责任承担方式则是确定侵权责任构成要件 的前提 ,对侵权责任承担方式的认识不一 ,对侵权责任构成要件的立法设计也会有所不同。详 言之 ,如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿,则讨论侵权责任的构成要件就是在讨论侵权损害赔偿责任的构成要件。在此前提下,过错责任

4、自当是侵权责任的一般归责原则,损害（或加害行为与损害后果之间的因果关系）也将成为侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,则情况就有所不同 :由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其 存在过错作为条件 ,过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则；同时,由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件 ,损害（或加害 行为与损害后果之间的因果关系）也并非各类侵权责任构成要件的当然内容。由此可见,侵权责任的承担方式事关侵权责任构成要件的立法设计,不可不察。一我国民法学界

5、有关侵权责任承担方式的讨论 ,最初是围绕物权保护制度的立法选择展开的。1中国现行民事立法是以 民法通则 为核心建立起来的民事法律体系。 保护物权的法律规则 主要体现在民法通则第 5 条、第 73 条、第 74 条、第 75 条、第 83 条、第 106 条第 2 款及第 3 款、第 117 条和第 134 条第 1 款及第 2 款。其中第 106 条第 2 款、第 117 条以及 第 134 条第 1 款是物权保护制度的核心内容 ,它们确立了一种不同于传 15统民法的物权 保护方式 ,即以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。2 同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度 ,即侵权责任的承

6、担方式不限于损害赔偿 ,尚包括停止侵害、 排除妨碍、 消除危险、返还财产。当然 ,民法通则用侵权请求权取代传统民法中的物权请求权 ,并不 意味着民法通则有关侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。 原因在于 :传统民法中的物权请求权制度 ,当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及 妨害排除请求权 ,不以相对人存在过错为前提；但依据民法通则第106 条第 2 款和第 3款的规定 ,除法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外,各类民事责任的承担 ,包括侵权责任的承担 ,皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还 财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害,

7、一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得民法通则对物权进行保护的方式,与传统民法上的物权请求权制度相比较,尚存有缺憾。在物权法以及民法典起草的过程中,围绕着如何设计我国物权保护制度 ,民法学界存有意见分歧。 争论焦点集中在侵权请求权与物权请求权之间的关系问题上。 第一种观点主张应坚 持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架,并在进行适度微调的基础上 ,继续用侵权请 求权取代物权请求权 ,完成保护物权的任务 3；第二种观点主张应回归传统民法 ,将侵权责任承担方式限定为损害赔偿 ,同时认可独立于侵权请求权的物权请求权,二者结合完成对物权进行保护的使命 4 ；第三种观点主张一方面坚持

8、我国目前民事立法对物权进行保护的做法,即保留民法通则所确立的侵权责任模式,另一方面还要认可独立的物权请求权,共同完成保护物权的任务。 5就第一种观点与第二种观点的分歧而言,由于第一种观点主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿 ,应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任 的承担方式。就各种侵权责任的承担方式而言,侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件 ,且可准用民法典债权编通则的规定 ,但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返 还财产等侵权责任的承担 ,则不以侵权行为人的过错为条件 ,也不能一概适用债权请求权的一 般规定。不难看出 ,就物权的保护而言 ,第一

9、种观点提及的侵权请求权 ,当以停止侵害、排除妨 碍、消除危险和返还财产作为请求内容时,实际上就是被称为 “侵权请求权 ”的 “物权请求权 ”。与物权请求权稍有不同的是 ,这些制度不是作为对物权提供特殊保护的措施规定于物权法,而是作为对包括物权在内的各种民事权利及民事利益提供保护的措施规定在侵权责任法内。这样,就物权的保护而言 ,第一种观点与第二种观点在价值判断的结论上并无分歧；从法律规则 适用的效果看 ,也无甚差别 ,其分歧仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求 权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中？这仅属于立法技术上的分歧。当然 ,立法技术上的分歧

10、 ,会对与此有关的一系列民法规则的设计、法律适 用的技术以及相关民法理论的建构产生影响 ,比如如何确 16定侵权责任的构成条件、侵 权请求权是否一概适用诉讼时效制度、 请求权基础的检索顺序、 民事责任学说等都会因此而 有所不同。 6就第三种观点而言 ,由于民法通则以第 106 条第 2 款、第 117 条和第 134 条第 1 款为核 心的侵权责任制度要求无论何种类型的侵权责任承担方式 ,都以侵权行为人存在过错作为责 任构成的一般条件。 而该观点又坚持将这一模式作为我国未来民法典中对物权进行保护的措 施之一。这就意味着其与前述第一及第二种观点的分歧,将会在法律适用过程中导致对民事主体利益关系的

11、不同安排 ,属于价值判断结论上的分歧。从这一角度看,第三种观点尚有斟酌余地。 因为当运用侵权责任制度中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、 返还财产等损害赔偿 以外的责任承担方式来保护物权时 ,却仍要求以过错作为侵权责任的一般归责原则,这恐怕很难运用价值判断问题的讨论方法去论证其正当性。即使单从法律适用的角度入手,这种做法的缺陷也是显而易见的。 具体表现在 :首先 ,它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、 排除妨碍、消除危险和返还财产 ,并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件；另 一方面又规定物权请求权制度 ,将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为物权请求 权的类型 ,取得这些

12、类型的请求权根本无须考虑当事人的过错问题。很难想象当事人在保护 自己的物权时 ,会弃简就繁 ,放弃主张物权请求权 ,而去选择主张侵权请求权。 这样 ,有关侵权请 求权的相关规定会不会沦为形式？其次,请求权竞合应属人类智慧有限的副产品,而不应是立法者刻意追求的目标。这一做法人为地制造请求权竞合,恐非良策。所以 ,我国未来民法典中物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。 7二既然第一和第二种观点间的分歧属于立法 技术问题上的分歧 ,就应从何种观点对应着较为妥当的立法技术入手来予以分析,作出取舍。妥当的立法技术 ,应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术,应当是遵循了 “立法美学 ”力,求简明、便捷

13、,避免法律规则重复、烦琐的立法技术。当然,立法技术本身并无对错之分 ,只有优劣之别 ,唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景,才能作出何种立法技术更具适应性的判断 ,具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。以这一认识 为前提 ,前述两种观点可谓各有千秋。就第一种观点而言 ,其与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。理由在于 :首先 ,第一种观点是以我国民法通则确立的侵权责任模式为基础,并予以适当改造形成的。而民法通则将民事责任单列一章 ,并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概 规定为侵权责任的承担方式 ,源于 1982 年的中华人民共和国民法草案 （

14、第四稿）的第七 编（民事责任编） 。8 民法通则自颁行至今已逾 20 年,其所确立的立法体例 ,包含的法律 规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于 1998 年 3 月启动新中国 历史上第四次民法典的起草工作以来,学界从立法论角度出发所争论的问题,大多都可以从民法通则中找到其缘起。 9 其次 ,以民法通则所确立的侵权责任模式为前提,司法审判实践中 “法官处理保护物权的纠纷 ,都是用侵权责任来解决的 ,没有用物上请求权来解决的 ” 10可见 ,如采纳第一种观点 ,可在整体上延续我国自 民法通则 颁行以来所确立的立法传统 和司法传统。但与此相应 ,中国的民法学者必须独立自主地建

15、构起与这一立法和司法传统相 适应的、对其具有解释力的民法学说。这无疑是一项 “前无古人 ”的浩大的学术工程 ,将会检 证中国民法学者的学术智慧。就第二种观点而言 ,其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。11理由在于 :无论是中国的民事立法还是民法学说 ,都具有明显的继受特点。 就民事立法而言 ,1949 年以后相当长的 一段时期内 ,主要是继受苏联民法。 改革开放以来 ,则体现出混合继受的特点 :无论是英美法系 还是大陆法系 ,无论是国际条约还是洲际或国际示范法,中国民事立法都兼容并蓄。民法学说也不例外 ,自 20世纪 70年代末期民法学研究恢复以来 ,苏联、东欧社会主义国家、 “中华民

16、国 ” 时期、中国台湾地区、德国、法国、日本的民法学说,以及英美的侵权法、合同法和人格权法的相关学说等纷至沓来 ,带来的一个直接后果就是 : 迄今为止 ,中国民法学者的侵权法著述 大多并未对以民法通则第 106 条第 2 款、第 117 条和第 134 条第 1 款为核心建构的侵 权责任模式予以足够重视 ,而是通过直接继受中国台湾地区、日本或德国的民法学说,建构起了侵权行为法学说。其突出的表现是:在侵权责任的构成要件上 ,无视民法通则类型多样的责任承担方式 ,仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造。12这就出现了 “学说与“立法 ”的二元结构。在法科学生课堂上讲授的侵权责任法学说,并非

17、对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。 如果把这些法科学生已经或者将会成为处理实际法律事务的法官、 仲裁员、律师和检察官的因素考虑进去,那么第二种观点所对应的立法技术将会有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。当然 ,前述对于第一种和第二种观点的评析主要是围绕着物权保护制度的立法选择展开的。 如果我们将视野稍稍拓展一下 ,将物权保护制度的立法选择与侵权责任法的起草乃至民法典 的制定联系起来 ,就会发现前述两种不同的观点将对民法典的体例安排以及保护民事权益的 一般架构产生影响。而在这一方面,前述第一种观点似乎还可以带来一些“意外的收获 ”。详述如下 :其一 ,除损害赔偿外 ,尚认可停止侵害

18、、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方 式,则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时,属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时 ,侵权责任就并非对应着债的法律关系,侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴 ,这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中 独立的一编创造了可能。如果将侵权责任承担方式限定为损害赔偿,则侵权责任关系就是债的法律关系 ,侵权责任法当然属于债法的范畴 ,侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。 其二 ,除损害赔偿外 ,尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方 式,由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能13, 则返还财产、排除妨碍、停止侵害、 消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的 可能 ,而不是如传统民法那样 ,仅将其作为绝对权保护请求权的内容。这就可以避免传统民法 在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。其三 ,除损害赔偿外 ,尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方 式