预期违约探讨劳动合同法

1、预期违约探讨劳动合同法论文摘要摘 要预期违约制度发端于 19 世纪的英美法， 1999年被引 入我国合同法，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体 系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管 如此，由于合同法对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷 一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制 度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等 若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国合同法关于预期 违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖 引玉。 关键词： 预期违约 拒

2、绝履行 合同法 前言预期违约，亦称先 期违约，预先违约，它起源于 19 世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美 现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信 用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期 违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决 合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对 世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。 1999 年我国合同法为了加强 对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和联合国国际货物销售合 同公约行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中

3、确 立了预期违约制度。但由于合同法就预期违约的规定条文过于简陋，因此 在理论上和实践操作中都产生很大争议。 预期违约（ Anticipatory breach ） 起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今 世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受 大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔 结的联合国国际货物销售合同公约中对预期违约进行了专门规定，但对我 国民事法学研究未产生足够影响。直到 90 年代，我国学者才对预期违约规则进 行研究。 1999 年我国合同法首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加 以规定。（

4、一）、概念预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人 向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确 表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届 满前要求违约方承担违约责任。 对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预 期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定 义，如王利明教授认为 “预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约 两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而 明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期 限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人

5、在履行期限到来时， 将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。” 而杨永清 认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期 届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义 务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同 义务。” 虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表 达的意思却基本一致。（二）、理论基础 1、预期违约制度的理论基石是诚实 信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行 合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信

6、用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪 守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履 约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的 诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显 不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的 履约保证。 2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资 源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明 显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履 行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必

7、要，这就 导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预 期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情 况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同 义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保 护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风 险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会 使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中 的风险进行了合理分配，保证了债

8、权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得 法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。（三）预期 违约的特征 1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义 务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。 2、预期违约是 对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。 3、预期违约是一种可选择的违 约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同 关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的 到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责 任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违

9、约方提供 充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分 的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违 约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同 的履行。 （四）、预期违约的表现形式对预期违约，英美法并没有完全一致的 分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预 期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履 行不能。 而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相 同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之 履行保障而不提供的，视为构成

10、履行拒绝。 英美法对预期违约的分类虽稍有不 同，但意思大体相当。国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意 思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。 1、 明示毁约所谓明 示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在 履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。案例 1：恒通商场与瑞达电器集 团于某年 11 月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的 5 月底交付立式空调 500台给恒通商场，每台价 4000 元，恒通商场向瑞达电器集 团交付 30万元定金。第二年 3 月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电 器集团的立式空调被订购一空，且订

11、价达 4500元每台。 3月底，瑞达电器集团 给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于 4 月 2 日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际 履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违 约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。结论与理 由：本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。合同法第108 条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方 可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律 上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法

12、系国 家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。在一方 当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其 一，解除合同，要求对方赔偿损失。合同法第 94条第 2款规定，在履行期 限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的， 当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前 追究对方的违约责任，即预期违约责任。在本案中，瑞达电器集团提前将空调 卖掉，并明确声明在 5 月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而 其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违 约制度来追究瑞达电器集团的违

13、约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场 可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金 请求，因合同中并无约定，故于法无据。 2 、 默示毁约所谓默示毁约，是指在 履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来 时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。案例2：某年 2 月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急 着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书 稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费 22000 元，交付书稿 时先预付定金 5000元。合同签订后，谢某如约支付了

14、 5000 元定金。同年 3 月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政 纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年 4 月，谢 某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声 称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安 排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法 律后果。争执不下，遂诉诸法院。结论与理由：人民法院审理后认为：出版社 的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合 同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。合同法吸取英美法的做 法，确立了预期

15、违约制度，如第 108 条规定：“当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违 约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同 履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默 示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不 履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。上述案中，出版社被责 令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混 乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由 于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要

16、在交付书稿后四个月内 出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于 出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违 约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错 方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据合同法第 94条第 2 款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明 不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。从本案来看，谢某要求解除合同 的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又 担保法第 91 条规

17、定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的 20。”该出版社合同的标的额为 22000 元，依规定定金数额不得超过 4400 元。谢某实际交付 5000 元定金，因而有 600 元为超过部分，因视作预付 款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800 元与预付款 600 元。（五）预期违约的构成条件 1、明示毁约的构成条件对于明 示毁约的成立，有以下的注意点：（ 1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地 提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确 定，则不构成预期违约。（ 2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包 含了将要毁约的

18、内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（ 4）明示毁约需无正当理 由。（ 5）必须是在合同履行期限到来之前。 2、 默示毁约的构成条件对于默示 毁约的成立，则有以下的注意点：（ 1）一方预见另一方在履行期限到来时，将 不履行或不能履行。（ 2）一方的预见有确切的证据。（ 3）被要求提供履行保 证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。（六）预期违约的法律救济手 段若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提起诉讼追究违约责任。（ 2）接受预期违约，立即解除合同。 （ 3）固守合同效力，坚持对方

19、履行。（ 4）采取自助措施，减少损失扩大，如 中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。（七）、我国合同法对预期 违约规定的不足之处 1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条 件规定不严格。合同法规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的” 还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太 强而无法操作。 2、我国合同法第 108 条规定，“对方可以在履行期限届满前要 求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定 是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的

20、所有责任形式 ? 如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继 续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权 人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合 同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方 面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。 3、对构成预期违约的救 济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违 约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供 履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度 本身要求债务人在合

21、同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了 债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守 约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使 债务人更加处于不利的位置。 4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对 于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债 务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。 而美国统一商法典 对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履 行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。 因 为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到

22、继续履行，既然 不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。 债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。 （八）、对合同法中预期违约制度 的一点建议 1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约 时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国 现行合同法上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双 方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规 定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规 定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内 未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要 求债务人承担违约责任。因此，建议对于 108 条中规定的情形除债务人书面或 口头表示预期不履