专业基础课-民法学-10

1、专业基础课 -民法学 -10( 总分： 100.02 ，做题时间： 90 分钟 )一、单项选择题( 总题数： 20 ，分数： 20.00)1. 下列选项中，可以适用等价有偿原则的是( ) 。A遗赠扶养协议 B 离婚协议C监护协议 D 赠与合同A. B.C.B. 等价有偿原则不适用于有关身份关系，如离婚、收养、监护等协议，也不适用于部分财产法律关系，如赠 与合同。但等价有偿原则适用于遗赠扶养协议，因为遗赠扶养协议既受合同法调整，也受继承法调整。(丙2. 李家有甲、乙、丙三兄弟，丙幼年时送给王某作养子，丙结婚时，王某为其盖了新房，后因失火导致该 房屋被烧毁。丙的生母就将自己的住房腾出一间让丙夫妇及

2、王某居住。不久，丙的生母病故。对于死者 的生母 ) 的遗产，有继承权的是 ( ) 。A甲和乙 B 甲、乙和丙C甲、乙和王某 D 甲、乙、丙和王某A. B.C.B. 丙被送给王某作养子，不享有对其生母遗产的继承权。王某与死者不能产生继承关系。3. 下列选项中，不能作为合伙组织出资形式的是 ( ) 。A货币 B 实物C劳务 D 信用A.B.C.D. 合伙组织的出资形式具有广泛性，货币、实物、知识产权中的财产权、专有技术、土地使用权、劳务都可 以作为出资形式，但绝对不能以人格、信用出资。故选 D 项。4. 甲系初中二年级学生某一天校外人员乙闯入学校将甲打伤，如果学校未尽管理职责的，则学校应当承 担的

3、责任属于 ( ) 。A连带责任 B 无过错责任C过错责任 D 补充责任A.B.C.D. 根据侵权责任法第 40 条的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其 他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担 侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。据此，选 D5. 甲、乙签订钢材买卖合同，总价款为 100 万元，则二人约定的定金数额不得超过 ( ) 。A10 万元 B20万元 C 30万元 D100 万元A.B. C.C. 当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过此数额的，超过

4、的部分无效。故选B 项。6. 黄某经营一店铺，由于经营不善，欠他人债务 6000 元。黄某在临死之前立自书遗嘱将自己的全部财产 4000 元均等地分给了独子和一个老朋友，二人均表示接受。那么，关于黄某 6000 元债务的清偿，表述正 确的是 ( ) 。A黄某的儿子和老朋友各偿还 2000 元 B黄某的儿子和老朋友各偿还 3000 元C黄某的儿子偿还 6000 元，而黄某的朋友不负清偿义务 D黄某的朋友偿还 6000 元，而黄某的儿子不负清偿义务A. B.C.D.遗产债务的清偿原则采取限定继承原则， 即遗产债务的清偿以继承人或者受遗赠人所继承遗产或者接受遗 赠的遗产的实际价值为限，对于超出遗产实

5、际价值的债务，继承人或者受遗赠人不负清偿义务。在既有遗 嘱又有遗赠的情况下， 遗产债务的清偿原则是按照继承人或者受遗赠人所接受遗产的实际价值按比例清偿。 故选 A 项。7. 甲于1990年与乙结婚， 1991年，甲以个人名义向其弟借款 10万元购买商品房一套， 夫妻共同居住。 2003 年，甲、乙离婚。则甲向其弟所借的钱 ( ) 。A由甲偿还 B 由乙偿还C以夫妻共同财产偿还 D 主要由甲偿还A.B.C. D.根据婚姻法第 41 条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足 清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决。言外之意，就是夫妻共

6、 同债务的清偿顺序为：首先用夫妻共同财产清偿。其次，夫妻共同财产不足时，以各自法定个人所有或约 定个人所有的财产清偿，以保护债权人的利益。对于债务的清偿，夫妻可以协商，在协商不成时，由法院 判决。法院可以根据双方的财产状况、教育程度、收人水平等综合情况进行判决。如果夫或妻以个人名义 欠下的债务，只要证明该债务与夫妻共同生活无关，对方对此个人债务不负连带清偿责任。但对方愿意清 偿的，法律也不禁止。本题中，甲、乙夫妻购置的商品房系婚姻关系存续期间因共同生活所欠的债务，故 应以夫妻共同财产清偿。故选 C 项。8. 根据物权法的有关规定，下列有关建设用地使用权的说法，正确的是 ( ) 。 A建设用地使

7、用权属于定限物权、从物权B建设用地使用权具有期限性 C建设用地使用权自建设用地使用权出让合同生效时设定 D建设用地使用权可以设定抵押权A.B.C.D. 建设用地使用权为定限物权、主物权。故 A 项错误。用益物权是有期限的物权，而且用益物权的期限都比 较长，但不得为永久期限。故 B项错误。根据物权法第 15 条有关区分物权效力与合同效力的规定以及 第 139 条有关建设用地使用权设立的规定可知，建设用地使用权在设定上采取登记要件主义，但是否登记 并不影响建设用地使用权出让合同的效力。故 C 项错误。建设用地使用权可以设定抵押权，不过，以建设 用地使用权设定抵押权的，必须连同土地上的建筑物一并抵押

8、。故选 D 项。9. 杨某 1999 年12月购买手机一部，刚用两天就不能通话。对因产品质量不合格造成杨某财产损失的人可 能涉及 ( ) 。A手机制造者 B 手机销售者C手机运输者 D 以上均可能涉及A.B.C.D. 根据民法通则第 122 条的规定，选 D 项。10. 下列选项中，关于各类合同特征的表述正确的是 ( ) 。 A承揽合同属于诺成、不要式、有偿合同B赠与合同属于实践、有因、无偿合同C委托合同属于双方、要式、单务合同D居间合同属于诺成、双务、无因合同A. B.C.D.承揽合同为诺成、 不要式、有偿、有因、双方、双务合同。故选 A项。赠与合同为诺成合同。 故 B项错误。 委托合同为不

9、要式、双务合同。故 C 项错误。居间合同为有因合同。故D项错误。注意：我国合同法分则所列 15 类合同都是有因合同。11. 根据我国有关的法律规定，下列选项中说法正确的是 ( ) 。 A甲、乙互殴，甲误以为看热闹的丙为乙的帮凶，遂将丙打伤，甲对丙存在紧急避险的免责事由 B如果客人住宿后不给住宿费， 旅馆有权扣留客人携带的财产， 旅馆存在对扣留行为紧急避险的免责事由 C甲为躲避母猪的猛跑而向右拐，将乙的玉器撞碎两件。甲对玉器的撞碎行为存在紧急避险的免责事由 D甲为了躲避乙的追杀而逃至人群， 为了杀出血路而拿刀在人群中乱砍， 甲的乱砍行为存在紧急避险的免 责事由A.B.C. D.A 项和 D 项为

10、故意伤害，而不是紧急避险； B 项为行使留置权行为，该行为并非免责事由，而是基于服务 合同产生的留置权，是当事人的法定权利。故选 C 项。12. 某女甲到乙酒店吃饭，酒店工作人员以“甲相貌丑陋”，怕影响生意为由拒绝其入内，则 ( ) 。 A甲有权要求精神损害赔偿 B 酒店乙侵犯了甲的名誉权C酒店乙侵犯了甲的隐私权 D 酒店乙侵犯了甲的肖像权A. B.C.D.乙酒店禁止丑女甲进酒店进餐， 侵害了甲的尊严权，对于侵害尊严权的侵权行为， 当事人可以主张精神损 害赔偿。故选 A 项。甲的名誉权并未受损，其公众的社会评价也未降低，酒店乙并未侵害甲的名誉权。故 不选 B项。甲相貌丑陋并非隐私，因此酒店的行

11、为不构成侵犯隐私权。故不选C 项。是否以营利为目的是侵犯肖像权的认定标准，酒店并非利用甲的肖像进行牟利，故不侵犯甲的肖像权。故不选D 项。13. 甲委托商行乙将自己的宝马牌汽车按期以 60万元的价格售出，甲为此向乙支付 2万元报酬。从性质上 看，该合同属于 ( ) 。A委托合同 B 行纪合同C技术服务合同 D 买卖合同A.B. C.D.从性质上看，该合同属于行纪合同，而不是委托合同。就本题而言，行纪合同和委托合同区别的关键是， 行纪合同的行纪人必须是具有经营行纪业务资格的人，如牙行、信托行、商行等。故选 B 项。14. 根据物权法的规定，下列不属于侵犯相邻权的行为是 ( ) 。 A某住宅小区每

12、两周某个下午进行一次锄草活动，锄草机的轰鸣声导致居民烦躁不安 B某夜总会的霓虹灯夜夜闪烁不停，致使对面小区的居民无法入睡 C居民甲向其邻居乙家的房屋后面倾倒垃圾D某建筑施工企业在施工现场挖坑，导致临近的民房地下渗水A. B.C.D.A 项中，锄草机虽然会产生噪音，但这种噪音并非不能容忍，因为锄草行为是为小区居民的利益而为的行 为，况且锄草行为不是发生于黑夜。故选A项。根据物权法第 90 条的规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。据此，B 项属于光污染， C项属于垃圾排放。根据物权法第 91 条的规定，不动产权利人挖掘土地、建造

13、建筑物、铺设 管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。D 项中，施工企业在施工现场挖坑，导致相邻不动产渗水，侵害了相邻不动产的安全。15. 下列情形构成无因管理的是 ( ) 。A甲将流浪猫予以收留喂养B甲因害怕邻居乙的房屋失火而殃及池鱼便实施灭火C甲将室友乙的剩饭吃掉D甲帮助朋友乙清偿了其超过诉讼时效的债务A.B. C.D.就本题 B 项而言，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的， 就可以成立无因管理， 即使管理人有为自己的动机且在客观上使自己同时受益，仍不影响无因管理的成立，例如修缮共用的承重墙、 扑灭邻居房屋大火以避免殃及池鱼等也属于无因管理。故

14、 B 项表述构成无因管理。无因管理所管理的事务为他人事务，而他人是特定的、现实的，而 A 项表述中，流浪猫并非他人饲养的动 物，不能成立无因管理，但可构成先占。当然，如果将“流浪猫”改为“他人之宠物猫”，则构成无因管 理。 C项表述为一般性生活事务，而一般性生活事务不构成无因管理。故C项表述不构成无因管理。假如将 C 项表述改为“将室友打好的饭菜吃掉”，则构成不当得利，也不是无因管理。一般而言，帮助他人清 偿债务构成无因管理，但该清偿必须客观上有利于本人才构成无因管理，而D 项表述的情形不利于本人，因而不构成无因管理。16. 甲公司委托乙提供媒介服务， 但没有约定提供媒介服务的费用承担问题，

15、后来也没有协商确定。 则( )。 A甲公司应当向乙预付提供媒介服务的费用B在乙促成合同成立时，甲公司应当承担乙提供媒介服务的费用 C在乙未促成合同成立时，应当由乙自己承担提供媒介服务的费用 D在乙促成合同成立时，应当由乙自己承担提供媒介服务的费用A.B.C.D. 根据合同法第 426 条、第 427 条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对 居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务 合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报 酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由

16、居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付 报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。依据上述规定，选 D 项。17. 在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，被保险 人甲认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司乙则认为被保险人所受伤害不属于赔付范围，两种理解都 有道理。在此情形下应 ( ) 。A按照通常含义进行解释 B 按照公平原则进行解释 C按照有利于甲的原则进行解释 D 按照有利于乙的原则进行解释A.B.C.D. 根据合同法第 41 条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条 款有两种以上解释的，应

17、当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当 采用非格式条款。据此，本题中，当事人就保险合同中“意外伤害”条款的理解发生争议，这属于双方对 格式条款有两种以上解释的情形，对此争议应当按照不利于提供格式条款一方进行解释，即按照有利于乙 的原则进行解释，故选 D 项。18. 根据专利法的有关规定，只要符合新颖性即可授予专利权的是( ) 。A发明 B 实用新型 C外观设计 D 平面设计A.B.C. D. 根据专利法的有关规定，授予发明和实用新型专利的实质条件是具备新颖性、创造性和实用性，授予 外观设计专利权的关键实质性条件是该外观设计必须具备新颖性，故选C 项。19. 根据

18、继承法的有关规定，如果受遗赠人在被继承人之前死亡的，则( ) 。A受遗赠人接受遗赠的权利转由他的继承人继承B受遗赠人丧失受遗赠权 C受遗赠人接受遗赠的权利转由他的晚辈直系血亲代位继承 D受遗赠人的继承人可以主张受遗赠权A.B. C.D.由于受遗赠人具有不可替代性， 如果受遗赠人先于被继承人死亡的， 则受遗赠人丧失受遗赠权。故只能选 B 项。20. 根据收养法的有关规定，无配偶的男性收养女性，收养人和被收养人的年龄应当相差( ) 。A30岁 B35岁C50岁 D40岁A.B.C.D. 根据收养法的有关规定，无配偶的男性收养女性，收养人和被收养人的年龄应当相差 40 岁。故选 D 项。二、多项选择

19、题( 总题数： 10 ，分数： 10.00)21. 根据民法通则和相关司法解释的规定，下列情形不受诉讼时效限制的有( ) 。A. 债权人请求支付存款本金及利息的 B. 债权人请求基于投资关系产生的缴付出资的 C. 债权人请求将所有物归还的 D. 债权人请求支付租金的 根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第1条的规定， 下列债权请求 权不适用诉讼时效： (1) 支付存款本金及利息请求权； (2) 兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的 企业债券本息请求权； (3) 基于投资关系产生的缴付出资请求权； (4) 其他依法不适用诉讼时效规定的债 权请求权。据此，选 A、B

20、、C项。 D项表述的情形受诉讼时效的限制。根据民法通则的规定，对于延 付或拒付租金的，诉讼时效是 1 年。22. 根据侵权责任法的规定，下列关于饲养动物损害责任的表述，正确的是( ) 。A. 饲养动物造成他人损害的，饲养人或者管理人可因被侵权人故意或者重大过失造成损害作为免责或减 责事由 B. 禁止饲养的烈性犬造成他人损害的，饲养人或者管理人可因被侵权人故意或者重大过失造成损害作为 免责或减责事由C. 动物园的动物造成他人损害的，动物园可以尽到管理职责作为免责事由 D. 饲养的动物造成他人损害的，饲养人或者管理人可因第三人的过错而免责根据侵权责任法第 78 条的规定，饲养的动物造成他人损害的，

21、动物饲养人或者管理人应当承担侵权 责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。据此， A 项表 述正确。根据侵权责任法第 80 条的规定，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人 或者管理人应当承担侵权责任。据此规定可知，侵权责任法对于禁止饲养的烈性犬造成他人伤害的， 并未规定免责事由，这就意味着对于禁止饲养的烈性犬，侵权责任法采取了更为严厉的无过错责任。 可见， B项表述错误。根据侵权责任法第 80 条的规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承 担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。据此，C 项表述正确。根据侵权责任法第 83

22、条的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿， 也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此规定，第三人过错不 能成为免责事由。故 D 项表述错误。23. 根据商标法的有关规定，下列表述正确的是 ( ) 。A. 商标专用权的保护期限是 10 年 B. 商标专用权的保护期限从申请人提出申请之日起算C. 使用在先原则不属于商标注册的基本原则 D. “可口可乐”、“ COCO”、“ COCACOL”A、“ COLA”是一组防御商标 商标专用权的保护期限自商标核准注册之日起计算。故 B项错误。 该组商标属于一系列联合商标， 而

23、不是 防御商标。故 D 项错误。24. 甲对乙享有 10万元到期债权，乙对丙也享有 10 万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。则 下列说法正确的有 ( ) 。A. 丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权B. 丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权C. 若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿D. 若乙对甲清偿，则构成代为清偿 本题考查的是债的变更中的债务转移。 债务人将债务转移给第三人的， 第三人享有对债务人的抗辩权， 可 以向债权人主张。故 A 项正确。债务人将债务转移给第三人的，债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人 也可以向债权人主张。故 B 项正确。债务转移后，由新债务人向债权人履行债务，原债务人

24、脱离了债权债 务关系， 故债权人同意债务转移后， 不得再向原债务人主张债权， 原债务人也没有义务向债权人履行债务。 故 C 项错误。如果原债务人非得向债权人履行债务，法律并不禁止，据此，可以按照代为履行处理。故D项正确。注意：抗辩权具有可转移性，即债权债务转移的，抗辩权也随之转移。25. 下列关于担保物权的表述，正确的有 ( ) 。A. 担保物权具有独立性、不可分性和物上代位性B. 最高额抵押权不具有从属性特征 C. 以本票设定质权的，质权自本票交付之日起成立 D. 留置权人对留置的动产所生孳息享有所有权 担保物权具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性等特征，但担保物权不具有独立性。故

25、A 项表 述错误。最高额抵押权不具有从属性特征，如果最高额抵押权被赋予从属性特征，那么最高额抵押权就无 法对连续担保的债权作为担保。 故 B项表述正确。根据 物权法 第 224条的规定， 以汇票、 支票、本票、 债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有 权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。可见，C项表述正确。根据物权法第 235 条的规定，留置权人有权收取留置财产的孳息。可见，留置权人对收取的孳息只享有留置权，并不享有所有权。 故 D 项表述错误。26. 下列行为中，不视为侵犯专利权的有 ( ) 。A. 不知是假冒专利产品而批发购进

26、，能够证明该产品的合法来源的B. 购进专利权人生产的专利产品，在未经专利权人许可的情况下，再行售出的 C. 在专利权人的专利申请日以前已经从事相同产品的生产，现扩大该产品的生产规模D. 为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的 根据专利法第 63 条的规定，假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正 并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得 4 倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20 万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，本题A 项表述中，不论行为人是否知晓，也不论行为人是否能够证明合法来源，只要属于假冒专利的行为，都属于专利侵

27、权行为，不选A项。根据专利法第 69 条的规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权： (1) 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专 利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的； (2) 在专利申请日前 已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、 使用的； (3) 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同 参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的； (4) 专 为科学研究和实验而使用有关专利的； (5) 为提供行政审批所需要的

28、信息，制造、使用、进口专利药品或 者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。根据上述规定第 (1) 项，B 项 表述不构成专利侵权。故选 B 项。根据上述规定第 (2) 项，C项表述构成专利侵权。当然，如果不是“扩大 该产品的生产规模”，而是“在原有范围内继续使用”，则不构成专利侵权。故不选C 项。根据上述规定第(5) 项，D项表述不构成专利侵权。故选 D 项。27. 根据婚姻法的有关规定，下列有关离婚的表述，正确的有( ) 。A. 调解是诉讼离婚的必经程序 B. 女方在怀孕期间，男方不能提出离婚C. 夫妻一方是军人的，另一方不得提出离婚D. 夫妻离婚的，无过错方可以

29、一并提出损害赔偿请求 女方在怀孕期间，男方不得提出离婚，但法院认为有必要受理男方请求的除外，这里的“有必要”，是指 女方与他人通奸而怀孕的情形， 可见，女方在怀孕期间， 男方不是绝对不能提出离婚请求的。 故 B 项错误。 夫妻一方是军人的，另一方一般不得提出离婚请求，但对于军人一方有重大过失的，如军人在军营里或者 服役期间犯有强奸罪、奸淫幼女罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等，另一方是可以提出离婚请求的。故 C 项错 误。28. 遗赠属于 ( ) 。A. 单方法律行为B.单务法律行为C.无偿法律行为D.要式法律行为遗赠人不需要征得任何人的同意， 只要遗赠人用遗嘱表明了遗赠的意思， 在遗赠人死亡后， 就

30、发生法律效 力，故遗赠为单方法律行为。故选 A 项。遗赠是遗赠人将财产无偿捐赠给法定继承人以外的人，并于死后 生效的法律行为。故选 B项和 C 项。遗赠采取遗嘱形式，故为要式法律行为。故选D项。29. 甲经营冷库保鲜业务，其与当地供电部门签订了供电合同，并按时缴纳电费，2004 年 8月 3 日，甲开启冷库为其客户乙提领货物时，发现冷库温度提高，乙的许多货物已变质。后经查证， 3 天前供电部门进 行供电设备的例行停电检修，供电部门工作人员因疏忽而未通知甲。则下列表述正确的是 ( ) 。A. 供电部门应向甲承担违约责任，但无须向乙承担违约责任 B. 供电部门进行供电设施检修，是为了保证供电安全，

31、因而可以减轻其违约责任C. 甲有权在供电部门赔偿后，再向乙赔偿D. 乙既可以要求甲承担违约责任，也可以要求供电部门承担侵权责任 根据合同法第 180 条的规定，供电部门在进行供电设施停电检修前，应当通知甲，以便甲做好准备。 供电部门未履行该通知义务，致使保鲜的货物损失，甲有权要求供电部门承担违约责任；供电部门未通知 甲而停电，使乙的货物损失，已经构成对乙的侵权，故乙有权追究供电部门的侵权责任，同时依据甲、乙 之间保鲜的仓储合同，乙可以要求甲承担违约责任。30. 甲和同事乙外出吃饭，看到乙的手机从口袋中滑出，但未告知乙。待和乙一起起身离去后，甲又回到饭 店将手机索走。两天后，甲的朋友丙从外地出差

32、，到甲家拜访，看到该手机后爱不释手，随即以市价将该 手机买走，则 ( ) 。A. 该手机买卖行为属于无权处分 B. 乙得知后可以直接向丙追索该手机 C. 丙构成善意取得D. 甲索走该手机以及将之出卖，主观上都有恶意，该手机买卖行为也构成欺诈无权处分不影响善意取得， 但盗赃不适用善意取得。 故 C 项错误。在无权处分情形下， 一般不认定为欺诈。 故 D 项错误。三、简答题( 总题数： 2 ，分数： 10.00)31. 简述代位继承的概念和构成要件。正确答案： ( 代位继承是法定继承的一种特殊情况， 是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下， 由 被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女

33、继承被继承人的遗产的法律制度。代位继承须具备如 下条件：(1) 代位继承必须有两个死亡事实，即被继承人和被继承人的子女 (被代位继承人 ) 死亡的事实，而且要求 被代位继承人先于被继承人死亡。(2) 代位继承人必须是被继承人子女的晚辈直系血亲，包括自然血亲和拟制血亲(如养子女 ) 。(3) 须被代位继承人没有丧失继承权，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。(4) 代位继承只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。 )32. 简述格式条款的概念和合同法对格式条款的特殊要求。正确答案： ( 格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未与对方协商的条款。 我国合 同法对格式条

34、款的法律要求具体包括：(1) 合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式 提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。(2) 格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款 无效。对于造成对方人身损害的，或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，也属于格式条 款，应属无效。(3) 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出 不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 )四、辨析题( 总题数

35、： 2 ，分数： 10.00)33. 唐代秦韬玉贫女一诗最后有一句“苦恨年年压金线，为他人做嫁衣裳”，试运用代理、行纪合同和 侵权行为的相关知识对“为他人做嫁衣裳”一句加以辨析。正确答案： (1) 该说法不完全正确。(2) 该说法正确的一面： 1) 代理人应当重视履行代理义务，完成代理职责，不得进行无权代理和实施滥用 代理权的行为。 2) 在行纪合同中，行纪人应当忠实地依据委托人的指示行事、负担交易费用，不得低卖或 高买委托物。 ( 注意：如果本题限定于委托合同或其他合同，应当按照题目要求回答。 )(3) 该说法不正确的一面：对于某些特殊侵权行为，如产品质量侵权、被监护人侵权等，例如，被监护人

36、 造成他人损害的，应当由监护人承担民事责任，此时无所谓“为他人做嫁衣裳”适用的余地。 )34. 我国民间有一种说法，“代为受过”，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。正确答案： (1) 该说法不完全正确。(2) 该说法正确的一面： 1) 在委托代理中，代理人应当在代理权限内积极履行代理职责，亲自完成代理事 务，不得滥用代理权，更不得擅自转委托。代理人因自己的过错造成被代理人损失的，应当承担损害赔偿 的责任。 2) 在表见代理中，被代理人应为无权代理人的代理行为“受过”。 3) 在侵权责任中，如果无民 事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；在产品责任中，因产品存

37、 在缺陷造成损害的，即便该损害是由生产者或者销售者造成的，生产者或者销售者也应当承担侵权责任。 上述侵权责任中就存在“代人受过”的情形。(3) 该说法错误的一面： 1) 代理人因履行代理职责的法律后果最终由被代理人承受，代理人此时不能“代 为受过”。 2) 并非任何行为都能代理，违法行为、具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定由本人亲 自为之的行为不能代理，也不能“代为受过”。 3) 在侵权责任中，如果损害是由侵权人过错所致，则应当 由侵权人自行承担责任，法律规定当事人无过错也应当承担责任的除外。此时，无“代人受过”适用的余 地。 )五、法条分析题( 总题数： 2 ，分数： 20.00)35

38、. 中华人民共和国物权法第 106条规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人 有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：( 一 ) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的；( 二 ) 以合理的价格转让； (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”试运用民法原理分析该条法律规定 ( 包括该条文所规定制度的概念、特征、法律效力和制度价值 ) 。正确答案： (1)

39、该条规定的是善意取得制度。(2) 善意取得是指无权处分他人动产或不动产的占有人，在不法将其占有的他人动产或不动产让与第三人 后，如果受让人在取得该动产或不动产时系出于善意，原动产或不动产的所有人不得要求受让人返还的制 度。善意取得制度是适应商品交换而产生的一项法律制度。该制度对于稳定商品交换秩序、维护商品交换 的安全、促进良好秩序的形成和强化占有的公信力等方面具有重要的作用。(3) 善意取得的构成要件包括： 1) 标的物必须是依法可以流通的动产或不动产。 2) 受让人取得该动产或 不动产时须出于善意。 3) 以合理的价格转让财产，即受让人通过有效交换支付了合理价款。 4) 转让的不 动产或者动

40、产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。(4) 善意取得的法律效力表现在： 1) 受让人取得标的物的所有权。 2) 受让动产上的原有权利消灭。 3) 让 与人对原所有人负赔偿责任。 4) 让与人与受让人之间的其他法律关系依其法律行为得到确认。 )36. 中华人民共和国物权法第 170条规定： “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定 的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 试运用民法原理分析该条法律规定 ( 包括该条文所规定制度的概念、特征、法律效力和制度价值 ) 。正确答案： (1) 本条规定的是担保物权。担保物权

41、是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的 特定物或者权利上设立的定限物权。(2) 法律规定担保物权，其意义在于保护担保物权人的利益，并充分尊重当事人实现担保物权，从而确保 债权人的债权得到完全清偿。（3）担保物权具有如下特征： 1） 从属性。担保物权是为担保主债权及时得到清偿而设定的。 2） 不可分性。 担保物权的不可分性是指债权人在全部债权受清偿之前，得对于担保物全部行使其权利。 3） 物上代位性。 担保物权的物上代位性表现在，担保物毁损、灭失而受有赔偿金或者保险金等时，担保物权人得就该担保 物的代替物，即损害赔偿金或者保险金等行使权利。 4） 优先受偿性。优先受偿性是担保物权最主要

42、的效力。（4）担保物权一经设定，其法律效力表现在，债权人就享有对担保物的优先受偿的权利。 ）六、案例分析题（ 总题数： 3 ，分数： 30.00）A县的甲公司与 B县的乙公司于 2001年 7月 3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进 100台 空调，每台空调单价 2000 元，乙公司负责在 B 县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠 纷由合同履行地的法院管辖。 乙公司于 7月18日在 B县的火车站发出了该 100台空调。甲公司由于发生资 金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家， 于7月22日与 C县的丙公司

43、签订了该 100台空调的购销合同。 合同约定：丙公司买下这 100台托运中的空 调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支付 10000 元定金，在收到货物后 15 天内付清全部 货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 21 日遇上泥石流， 30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁 公司签订合同准备将 70 台空调全部卖与丁公司。 同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒

44、绝向乙公 司付款。问：（1）. 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么? 在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任 ?（分数： 2.50 ） 正确答案： （ 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前， 可以因为甲公司的预期违约行为而单方解除合同。 根 据合同法的有关规定，甲公司于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同，因此乙公司可以解除 合同。乙公司可以向甲公司主张违约责任，要求甲公司赔偿损失。 ）（2）. 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担 ? 为什么 ?（分数： 2.50 ） 正确答案： （ 遭遇泥石流而毁损的空凋的损失应由甲公司承担。根据合同法的有关

45、规定，买卖合同标的 物毁损、灭失的风险在交付之前由出卖人承担。在本案中，由于是代办托运的买卖合同，自货交第一承运 人起风险转移给买受人。乙公司已经将货物交给了火车站发送了。同时，在遭遇泥石流时，甲、乙之间的 合同尚未解除，因此，损失应由买受人甲公司承担。 ）（3）. 乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金， 还要求其支付 36000 元的违约金， 其主张 能否得到支持 ?为什么 ?（分数： 2.50 ） 正确答案： （ 乙公司的主张不能得到支持。根据合同法的规定，定金和违约金只能择其一而适用，不能 同时适用。 ）（4）. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何 ? 为什么 ?（分数： 2

46、.50 ） 正确答案： （ 丙、丁之间的合同为效力待定的合同。因为乙、丙之间的合同为所有权保留的合同。在丙付清 全部货款之前，乙保留对空调的所有权。因此，丙公司在没有付清空调货款的情况下，订立买卖空调的合 同，属于无权处分行为，该合同为效力待定合同。 ）本案例适用的法条主要有： 合同法第 51条（无权处分 ） 、第94条第（二）项（法定解除权下的预期违约 ）、 第108条（预期违约） 、第 116条（定金和违约金的选择适用 ）、第 142条（标的物毁损、灭失风险的转移 ）、 第 145 条（ 货交第一承运人视为交付 ） 。这里需要澄清一个问题，即所有权保留条款不影响标的物毁损、灭 失风险的转移

47、。与吴某 （21 岁）一天下午在集市上闲逛，发现一头母猪在街边躺卧。周某便对吴某说：“去逗逗它，你看它 到底有什么反应。”吴某便照办，于是拾起一木棍向母猪砸去。母猪被打中后负痛跃起往前猛冲。这时 65 岁老人胡某正在街上行走， 见母猪向他冲来便往街边急闪， 将街边一玉器摊推翻， 损失价值 3500 元的玉器 两件。另外，老人胡某由于躲闪不及时而被母猪撞倒在地， 摔伤右腿，花去医药费、住院费等共计 3000 元。 问：（分数： 10.02 ）（1）. 老人胡某因闪躲母猪而撞翻玉器的行为属于什么性质的行为?是否应承担民事责任 ?（分数： 1.67 ） 正确答案： （ 老人胡某因躲闪母猪而撞翻玉器的

48、行为属于紧急避险行为。根据侵权责任法的规定，因紧 急避险造成损害的， 避险人不承担责任。 本案中，老人胡某的行为属于紧急避险的行为， 并无不当， 因此， 胡某对玉器的损失不承担侵权责任。 ）（2）. 周某和吴某的行为属于什么性质的行为 ? 应如何承担民事责任 ?为什么 ?（分数： 1.67 ） 正确答案： （ 周某和吴某的行为属于共同侵权行为。根据侵权责任法的规定，二人以上共同实施侵权行 为造成他人损害的，应当承担连带责任；教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 据此规定，本题中，周某唆使吴某打猪，结果导致老人胡某右腿受伤，并造成玉器的损失，这属于教唆他 人侵权，为共同侵权的

49、形态之一，对于二人实施的共同侵权行为，应当承担连带责任。 ）（3）. 若吴某当时 8 周岁，老人胡某受伤的费用应由谁承担 ? 为什么 ?（分数： 1.67 ）正确答案： （ 老人胡某受伤的医疗费用应由周某和母猪的主人连带承担。其一，根据侵权责任法 的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任。本案中，周某唆使8 岁的吴某打猪，引起胡某的伤害和玉器的损失，属于教唆无民事行为能力人实施的侵权行为，应当由周某单独承担侵权责 任。其二，根据侵权责任法的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物 饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管

50、理人赔偿后，有权向第三人追 偿。据此，本案中，老人胡某受伤的医疗费用，胡某既可以要求母猪的主人赔偿，也可以要求周某赔偿， 如果胡某仅要求母猪的主人赔偿的，母猪的主人赔偿后，有权向周某追偿。 ）（4）. 若吴某当时 12 周岁且无个人财产，老人胡某受伤的费用应由谁承担?应如何分担民事责任 ? 为什么 ?（分数： 1.67 ） 正确答案： （ 老人胡某受伤的医疗费用应由周某、 吴某的监护人和母猪的主人共同承担， 但周某和母猪的主 人应当连带承担费用花销的主要部分。其一，根据侵权责任法的规定，限制民事行为能力人造成他人 损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财

51、产中支付，不 足部分由监护人赔偿。本案中，由于吴某属于限制民事行为能力人，且无个人财产，因此，应当由其监护 人承担赔偿责任。 同时，对于教唆限制民事行为能力人吴某实施侵权行为的， 应当由教唆人承担主要责任， 限制民事行为能力人承担次要责任， 因此， 对于胡某的损害应由周某承担费用的主要部分。 其次， 根据侵 权责任法的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请 求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此规定，母猪 的主人和第三人周某应当连带承担胡某因受伤所花费的费用。 ）（5）. 玉器的损失应由谁承担 ?为什么 ?（

52、分数： 1.67 ） 正确答案： （ 玉器的损失由周某、吴某和母猪的主人共同承担。其一，根据侵权责任法的规定，因紧急 避险造成损害的，避险人不承担责任，因此，老人胡某因存在紧急避险的免责事由而不承担责任。其二， 周某和吴某对于玉器的损失属于共同侵权，应当对于玉器的损失承担连带责任。其三，造成玉器损失的事 由是因第三人 （ 周某和吴某 ） 引起的，因此，玉器的主人既有权请求周某和吴某连带赔偿，也有权要求母猪 的主人赔偿。如果母猪的主人先行赔偿的，有权向周某和吴某追偿。 ）（6）. 若吴某用木棍打猪是由于母猪追咬其而实施的， 则老人胡某受伤的损失应由谁承担责任 ? 为什么 ?（分 数： 1.67 ） 正确答案： （老人胡某受伤的费用应当由母猪的主人单独承担责任。 本案例中， 吴某打猪是由于该母猪追咬 其而被迫实施的，则吴某的行为是合法的紧急避险行为，并不存在过错。此时，应当由动物的饲养人或管 理人即母猪的主人承担侵权责任。 ）本案例适用的法条主要有：侵权责任法第8条（共同侵权 ） 、第9条（教唆、帮助侵权 ）、第 31条（紧急避险）、第 32条（监护人侵权责任的承担 ） 、第78条（饲养动物的损害责任 ）、第 83条（因第三人过错致使动 物的致人损