大成实践指引丨浅析公司法司法解释四对并购交易的影响

1、大成 实践指南丨浅析公司法司法解释四对并购交易 的影响最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定（四） （以下称“解释四”）由最高人民 法院颁布， 并自 2017 年 9 月 1 日起正式实施。 解释四 聚 焦决议效力（股东会决议、董事会决议效力） 、知情权、利 润分配权、优先购买权、监督权（股东直接或代表诉讼）等 五个方面的股东权。 解释四的规定对并购交易的尽调、 股权转让或增资协议的起草、交割等都将产生深远影响。本 文拟简要分析解释四中的相关规定对并购交易的影响， 以及并购交易中收购方和其他方需要注意的要点。一、 股东利用优先购买权阻止并购交易的可能性降

2、低 目标公司其他股东的优先购买权是并购交易中最主要的障 碍之一，解释四的出台平衡了有限公司人合性与股权自 由流动之间的冲突，通过限制不同意股权转让的股东的权利， 降低了优先购买权阻碍并购交易的可能性。1、异议股东对并购交易的阻却应以“购买”为前提现有公司法并未明确 规定侵害股东优先购买权的股权转让合同的效力，实务中， 经常有股东以侵害优先购买权为由来阻止股权转让，而且有 部分司法案例判决中明确，根据合同法第 52 条，侵害 其他股东优先购买权的合同是无效的。如：在 2013 年“外滩 地王案”中，复兴商业未明确表示要行使优先购买权， 仅请求 法院认定股权转让协议无效。 而上海一中院认定 SOH

3、O 中国 与证大房地产、绿城公司之间的股权收购交易意图规避复星 商业在项目公司海之门有限公司中的优先购买权， 以“合法形 式掩盖非法目的”，应当无效。 解释四则明确了异议股东 必须有行使优先购买权的意思表示才能阻止股权转让给第 三人。解释四第 21 条规定，因转让方股东未就其股权转 让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段， 损害其他股东优先购买权的，其他股东仅提出确认股权转让 合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买 转让股权的，人民法院不予支持。笔者认为， 解释四的 上述规定的依据是：股东优先购买权是一种由有权股东选择 行使的权利， 有权股东一旦主张优先购买权， 保护

4、的是其“购 买”的权利，而非借此仅仅否认股权转让， 也只有在有权股东 要求“购买”的前提下，前述规避才会对有权股东造成实质的 损害。那么，上述规定能否适用于外商投资企业呢？最高 人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 （一）（ 2010 年 8 月 16 日起施行，以下简称“外资企业 纠纷司法解释”）第 11 条规定，外商投资企业一方股东将 股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东 一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让 合同的，人民法院应予支持。第 12 条进一步规定，外商投 资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三 人，其他股东以该股权转让侵

5、害了其优先购买权为由请求撤 销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或 者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购 买权的除外。可见， 外资企业纠纷司法解释并没有要求 股东请求撤销股权转让合同的前提是购买争议股权，而是将 外商投资企业中侵害优先购买权的规定理解为管理性强制 规定，赋予有权股东行使撤销权进行对抗和救济的权利。笔 者认为，根据外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法 将大部分外商投资企业股权转让由审批制改为备案制的监 管态度可以看出，对外商投资企业的监管是逐渐与内资有限 公司趋于一致的。当然，外商投资企业的股东是否仍应以购 买股权为前提才能阻止股权转让，仍有待司法实

6、践进一步证 明。 2、侵害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力不 再当然无效解释四第 21 条第 3 款规定，股东以外的股 权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的， 可以依法请求转让股东承担相应民事责任。 其中的“相应民事 责任”包括合同被撤销（欺诈）或被确认无效（恶意串通）的 缔约过失责任，以及履行不能的违约责任。也就是说， 解 释四明确了原有股权转让合同的效力不因其他股东行使优 先购买权而当然无效。 解释四的官方解读 1 也明确，不 应仅仅因为损害股东优先购买权就认定合同无效、可撤销， 而应当严格依照合同法规定进行认定。只有依据施行后的 民法总则和合同法 ，存在欺诈或者恶意串

7、通等情形 的，才能认定股权转让合同可撤销或无效。 3 、非转让股东 应在期限内行使优先购买权现行公司法对优先购买权的 行使期限并没有明确规定，而解释四第 19 条对非转让 股东在收到股权转让通知后的优先购买权行使期间做了限 定，其顺序如下： （ 1） 公司章程的规定。公司章程的规定 可以短于 30 日2 ；（2） 以通知中载明的行使期间为准， 但通知中载明的期限应长于 30 日，否则行使期间确定为 30 日；（ 3） 通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通 知送达之日起 30 日的，行使期间为 30 日。同时，解释四 也规定了受损害股东寻求救济的期限。受损害股东自知道或 应当知道之日起 3

8、0 日内，或受损害股东在不知道的情况下 自股权变更登记之日起 1 年内，应当主张优先购买权。超过 期限的，受损害股东主张优先购买权将不能获得支持。在并 购交易实务中，有的目标公司股东收到股权转让的通知后， 既不拒绝也不同意，在并购交易交割前却突然提出要行使优 先购买权，如此将使并购交易处于不确定状态，而交易双方 却将为此付出大量时间、精力和资源。 解释四则在一定 程度上降低了这种不确定性。因此，收购方在尽职调查时应 当注意公司其他股东的优先购买权问题，在设计交易结构及 交易进行中明确其他股东优先购买权的行使期间。另外，对 于前述在优先购买权行使期间有权股东“既不拒绝也不同意” 而视为同意的情况

9、，工商变更登记实务与司法解释的规定还 存在衔接不畅的问题。并购交易正式交割即工商变更登记时 可能因此遇到一定的困难，其主要原因在于各地工商部门对 于放弃优先购买权的事宜确认方式不一，部分工商部门对仅 有通知文件而无明确书面表示的“视为同意”之相关文件认可 度不高，仍坚持要求公司提交相关股东会决议或放弃优先购 买权声明等书面文件。因此，我们也建议在交割前就该等事 宜提前与当地工商部门沟通，并保留好相关证明文件。 4 、 股权转让事项通知有了明确内容解释四在公司法的 基础上，细化了行使股东优先购买权的程序规则。相比公 司法第 71 条规定的书面通知方式，该条增加了“其他能够 确认收悉的合理方式通知

10、”，因此在固定相关证据的情况下， 转让股东通过包括书面送达、邮件送达、微信、短信送达等 方式的送达或将成为可能。更加灵活、简便的通知方式将使 得股权转让的交易效率，有助于降低并购交易的时间成本。 关于通知内容， 公司法仅规定转让股东应向其他股东通 知“股权转让事项”和“同等条件”下的优先购买权，但未明确具 体内容。而解释四第 18 条对“同等条件”则做出了解释， 通知内容应当包括股权的数量、价格、支付方式及期限。这 个规定也贯彻了司法裁判实践中已经确定的规则。在丁祥明、 李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷再审案（ （2012 ）民抗字第 32 号）中，最高院认为，股东行使优先购买权的前 提是，

11、拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意， 该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、 付款时间、 付款方式等在内的完整对价。 同时，从解释四 第 18 条也能看出， 其他股东欲以同等条件行使优先购买权， 不能仅在价格上达到“同等条件”，必须同时考虑形成该价格 条件的因素，事实上，前述因素在实践中的内涵十分丰富， 不仅包括付款方式、期限、转让数量等与股权转让直接相关 的因素， 也可以包括与公司运营相关的因素 （比如外部支持、 员工补偿安置等） 。根据上海市高级人民法院关于审理涉 及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见 （沪 高法民二 （2008）1 号）第 3 条 3的

12、规定，甚至将投资、业务 合作、债务承担等内容也纳入同等条件的考虑范畴。5 、转让股东单方放弃转让制度在解释四出台前，部分法院 4 认为优先购买权属于形成权 5 。最高院在楼国君诉方樟荣、 毛协财、王忠明、陈溪强、王芳满、张铨兴、徐玉梅、吴广 灯股权转让纠纷案（ （2011） 民提字第 113 号）中也持相同观 点，在该案中，转让股东数次与他人达成转让条件，而一旦 其他股东准备行使优先购买权，转让股东就放弃股权转让， 给其他股东造成沉重的经济损失。最高院、浙江省高院认为 收到通知后表示行使优先购买权的其他股东已经与转让股 东形成合意，股权应当转让予其他股东。 解释四第 20 条 则规定，在转让股

13、东履行一定程序规则和通知义务的情况下， 即使其他股东主张优先购买，转让股东也可以单方放弃股权 转让给第三人以阻却其他股东购买股权，而其他股东不能强 制要求转让股东出售股权。最高院摒弃了优先购买权作为形 成权的权利性质，而倾向于意思自治的精神。优先购买权的 立法目的是保护有限公司的人合性和保护现有股东按照其 持股比例享有的投票权、利润分配权 6 ，因而转让股东单方 放弃股权转让并不会导致上述目的被破坏。同时，对于因单 方放弃股权转让造成其他股东损失的，转让方股东有赔偿其 合理损失的责任。当然，何为损失“合理”， 解释四并未明 确，仍需进一步司法实践。对于收购方来说，转让股东在其 他股东行使优先购

14、买权的情况下，拥有单方放弃股权转让的 影响并不大，因为在此情况下，收购方会因其他股东行使优 先购买权而丧失交易的机会。但是解释四并未禁止收购 方再次以更优的价格或条件收购拟转让股权，因而收购方有 两种方法应对此情况： 1.提出更优的价格或条件再次向转让 股东发出要约； 2.按照解释四第 21 条第 3 款追究转让 股东的缔约过失责任或违约责任。 1 ，访问 时间： 2017 年 9 月 20 日2 中外合资企业中股东收到通知后的优先购买权行使期限 仍是外资企业纠纷司法解释规定的 30 日。 3 上海市 高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权 案件若干问题的意见（沪高法民二 （200

15、8）1 号）第 3条规定： “其他股东主张优先购买权的同等条件 ,是指出让股东与股东 以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受 让人约定的投资、 业务合作、 债务承担等条件 ,应认定为主要 条件。” 4 “外滩地王案”中上海一中院认为股，东优先购买权 具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。 5 权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的 权利。即，一旦公司其他股东主张行使优先购买权，则该股 东与转让股东强制缔约，转让股东不能单方撤回。 6 < 公司法司法解释（四）>参与起草法官解读：优先购买权， 方金刚，刊载于微信号：第四巡回法庭二、股东在特定情形下

16、可强制利润分配或成为并购交易的障 碍 公司利润分配原则上属于商业判断和公司自治的范畴，故而 解释四第 14 条要求股东请求公司分配利润的，应当提 交载明具体分配方案的股东会决议，未提交的，人民法院原 则上不予支持。但是， 解释四第 15 条有条件地肯定了抽 象的利润分配请求权，如股东违反法律规定滥用股东权利导 致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情况下，即便没 有具体的分配方案，法院也会支持股东的利润分配请求。这 是对既往司法实践和法院观点的一个突破。对于滥用股东权 利导致公司不分配利润的情形， 解释四并未明确，但根 据最高院杜万华大法官的解释 1 ，可以概括为四点：第一， 给在公司任职的股

17、东或者其指派的人发放与公司规模营业 业绩同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给部分人分 配利润；第二，购买与经营不相关的服务或者财产，供某些 股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的；第三，通过 盈余管理将本可以盈利的企业做亏，或者通过关联交易将企 业利润转移，甚至恶意操纵利润的；第四，滥用股东权利不 分配利润的其他情况。在并购交易中，若目标公司存在利润 不分配且侵害其他股东权利的情况（如杜法官解释的四种情 形），不同意股权转让的股东或可乘此机会要求利润分配， 也可能在收购方进入公司以后，提起请求利润分配的诉讼， 无疑这会增加并购交易的风险。 1 ，访问 时间： 2017 年 9 月 25

18、日。三、股东固有的知情权可降低并购交易的风险 1、董事高管不向股东提供公司资料的应承担责任虽然公 司法赋予了股东对公司的知情权，但实践中，往往存在实 际控制公司的股东或董事、高级管理人员不予配合，而导致 股东知情权有名无实的情形。 解释四明确了股东知情权 是股东的固有权利，自取得股东资格之日起即天然具有知情 权。因而收购方成为股东之日起， 即可查阅公司的相关资料。 收购方如尚未支付后续股权转让款，但已成为公司股东时也 应尽快查阅公司资料以维护自己的权益。对于其他股东或公 司董事、高级管理人员妨碍收购方查阅公司资料的， 解释 四第 12 条也赋予了成为股东的收购方的救济权利， 即可“依 法请求负

19、有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔 偿责任”。2、根据相关案例，公司决议等资料、会计账簿、 会计凭证皆可查对于股东可以查阅的资料， 解释四并未 明确股东可以查阅公司的会计凭证，而查阅会计凭证与会计 账簿对收购方了解目标公司的情况具有非常重要的意义。笔 者认为，股东可对会计账簿进行“扩大解释”，即解释为包括 会计账簿和会计凭证，但是在做“扩大解释”时，应当阐明扩 大解释的原由。在李淑君等诉江苏佳德置业发展有限公司股 东知情权纠纷二审案 （最高人民法院公报 2011 年第 8 期， 总第 178 期）中，宿迁中院二审认为，公司的具体经营活动 只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，

20、中小股 东可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则， 相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原 始凭证的附件入账备查。据此，四上诉人查阅权行使的范围 应当包括会计账簿（含总账、明细账、日记账和其他辅助性 账簿）和会计凭证（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始 凭证附件入账备查的有关资料） 。最高人民法院在另一起公 报案例中也肯定了股东有权查阅会计凭证。在天津北方食品有限公司、香港捷成有限公司股东知情权纠纷民事再审案 （2012 ）民申字第 635 号）中，最高院认为，虽然中华人 民共和国公司法没有明确规定股东可以查阅会计凭证，然 而基于利益平衡以及确保信息真实的考虑，知情权范

21、围不宜 限定在一个不可伸缩的区域，尤其对于人合性较高的有限责 任公司，严格限定知情权范围并不利于实现知情权制度设置 的目的。 3 、竞业情形对于知情权的限制解释四第8 条明确了拒绝股东知情权行使理由的“不正当目的”的认定标准， 特别值得关注的是， 除章程和股东之间另有约定外， “股东自 营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务 的”，公司可以股东具有“不正当目的”为由拒绝股东查阅相关 资料。实践中，以投资为主业以及具有行业背景的收购方不 在少数，在收购过程中，需在交易文件及公司章程对竞业情 形进行特别除外约定，以免影响后续知情权的行使。四、决议无效或可撤销对并购交易的影响可能降低股东

22、会同意股权转让的决议在实务中起着非常重要的 作用。对于有限责任公司，尽管公司法并不要求其他股 东同意股权转让必须召开股东会，但实践中部分工商部门在 办理股权变更登记时，强制要求转让股东和收购方提交股东 会决议。因此，不同意并购交易的股东往往会以不参加股东 会或事后提起股东会决议无效或可撤销的决议效力瑕疵诉 讼1 来阻止并购交易的进行。对于决议效力瑕疵诉讼， 为避免决议效力瑕疵之诉原告的诉讼权利被滥用， 解释四 在第 4 条中明确表示会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕 疵,且对决议未产生实质影响的， 人民法院不予支持。 但该条 并未明确何为轻微瑕疵，从文义可以理解为对决议未产生实 质影响的瑕疵，

23、 法官自由裁量权的空间较大。 另外，解 释四第 5 条规定，公司未召开会议的 2 ；会议未对决议事 项进行表决的；出席会议的人数或者股东所持表决权不符合 公司法或者公司章程规定的；或会议的表决结果未达到公司 法或者公司章程规定的通过比例的，股东会或股东大会决议 不成立。因此，不同意股权转让的股东通过不参加股东会或 股东大会决议，导致出席会议的人数或股东所持表决权不足， 就有可能影响并购交易。 1 公司决议效力瑕疵诉讼是指股东 基于维护自身受损利益、董事和监事基于其对公司的管理责 任和勤勉义务享有的诉权，由公司股东、董事和监事提起， 适用我国公司法专门的实体和诉讼规则的确认和形成之诉。 2解释四

24、第 5 条规定，公司未召开会议的，但依据公司 法第 37 条第 2 款或者公司章程规定可以不召开股东会或者 股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、 盖章的，属于成立的决议。五、解释四对收购方保护条款设计的启示 1、其他股东放弃行使优先购买权作为何种先决条件实践中， 股权转让双方一般会将取得其他股东放弃优先购买权的文件作为先决条件，但是将其定为协议生效条件、交割先决条 件还是付款先决条件则根据不同交易情形及谈判地位有不 同的约定， 对交易各方的权利义务也会不同， 需要仔细衡量。 2、其他股东行使优先购买权应当由转让股东承担风险在境 外并购交易的股权转让合同中，常见如果转让方未取得

25、其他 股东放弃优先购买权的文件，则收购方有权终止交易并要求 卖方支付分手费。分手费的规定是一种典型的交易保护条款， 一方面可以激励转让方完成交易，另一方面可以保护和补偿 收购方的花费、时间成本和机会成本的损失 1 。目标公司其 他股东放弃优先购买权作为股权转让款支付和/ 或交割的先决条件在中国法律项下不存在障碍，但分手费是否应当支付， 以及分手费在中国法下的法律性质对此类条款能否有效应 用于实践有一定的影响。根据解释四第 21 条规定，股 东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合 同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。因而 在股权转让合同不存在合同法第 52 条情形下，也

26、明确 了此类分手费属于违约金。但需要注意的是，中国法项下对 违约金有限制条件， 即超过实际损失 30% 以上的违约金约定 将被法院认定为过高。因此，在股权转让合同适用中国法的 情况下，设计针对其他股东行使优先购买权而导致的分手费 条款时，应注意分手费的计算基础、金额大小等。3 、明确约定知情权的行使起始点、范围和竞业的例外情形如前所述， 知情权的法定行使起始点为成为股东之日，而对于收购方而 言，何时取得股东资格，何时可以行使股东权利，法律的规 定并不明确，司法的认定标准也不统一。实践中，股权转让 过程中涉及股东资格认定的节点一般包括：签订股权转让合 同（山东高院 2 ）、办理公司内部股东名册变

27、更 （江苏高院 3）、 办理工商变更登记 /备案（上海高院 4 ）。因此，我们建议收 购方在股权转让合同议中明确约定股东资格取得的时间及 办理股东名册变更、工商登记的履行时间，以确保及时行使 股东权利。当然，地方高院的规定也并不排斥股权转让双方 对于知情权行使时点的其他约定。收购方可要求在办理工商 变更登记 /备案之前，就有权查阅公司资料。同时，对于知情 权所涉及的资料范围（如希望查阅的财务报表等）和股东与 公司的竞业关系之例外情形也应在交易文件及公司章程明 确约定，以免影响后续知情权的行使。 1关于分手费的说 明，参见： fa0-bf6fa40c6165.html ，访问时间： 2017 年 9