公证遗嘱效力优先性质疑

1、公证遗嘱效力优先性质疑摘 要：公证遗嘱作为五种遗嘱形式之一，何以具有效力上的优先 性，似乎很难找到科学、合理的依据。这种规定不但令人难以信服，而且与遗嘱 继承之立法目的不相吻合，违背了遗嘱自由原则，限制了遗嘱人的遗嘱撤销权， 应予修改。关键词：公证遗嘱；法律效力；继承 公证遗嘱，是以公证方法做成之遗嘱， 是遗嘱方式中最确实之方法， 为多数国家立法所采用， 我国继承立法也不例外。 但有所不同的是， 我国继承立 法和司法解释在规定遗嘱形式时却赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律 效力，把公证遗嘱置于其他形式遗嘱之上， 使公证遗嘱具有高于其他形式遗嘱的 法律地位。这在各国继承立法上是罕见的。具体表

2、现为继承法第20条第 3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和最高人民法 院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第 42 条规定的“遗嘱人以不同方式立有 数份内容相抵触的遗嘱， 其中有公证遗嘱的， 以最后所立的公证遗嘱为准； 没有 公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。 ”立法上的这一规定和司法上的这种解释， 我们称其为公证遗嘱的效力优先性。公证遗嘱何以具有优先于其他形式遗嘱的法律效力，似乎很难找到 科学、合理的理由。 目前学者较为统一的看法是， 因为公证遗嘱是经过国家公证 机关公证证明的， 最能体现遗嘱人的真实愿望， 其真实性和合法性最为可靠。 更 有甚者，如果将公证遗嘱也

3、视同普通遗嘱对待， 当事人申请对遗嘱进行公证就失 去了意义。本人认为，这种解释未免有点牵强附会，令人难以信服。难道说 没有经过公证证明的遗嘱其真实性和合法性就不可靠， 如果这样， 继承法为什么 不规定遗嘱应当采取公证形式， 相反， 还要规定其他几种遗嘱形式呢？何况， 公 证不过是国家公证机关对法律行为本身真实性和合法性的证明， 以确认该法律行 为合法成立。然而，“法律行为的成立，属于事实判断问题；法律行为的有效， 属于价值判断问题。”（ p148）法律行为的成立是法律行为效力的逻辑前提。公 证即属于对法律行为成立的事实判断，而非对法律行为效力进行认定的价值判 断。这种解释的不足之处就在于混淆了

4、遗嘱法律行为本身与其效力的关系， 将遗 嘱法律行为与其效力等同看待， 以法律行为代替其法律效力， 这是不足取的。 所 以，公证遗嘱的效力优先性缺乏科学、合理的依据，是值得商榷的。一、与遗嘱继承之立法目的不相符合遗嘱继承是与法定继承相对应的另一种继承方式，是指继承人根据 被继承人遗嘱的指定继承被继承人遗产的法律制度。 它与法定继承最大的区别就 在于，继承人的范围和继承遗产的种类、份额都由遗嘱人指定。所以，遗嘱继承 直接体现了遗嘱人的意志自由。 法律确定遗嘱继承的目的正是为了充分尊重遗嘱 人的意愿， 使其财产在其死后能转移给其指定的人所有， 以体现法律对公民个人 财产所有权的彻底保护。 但遗嘱继承

5、需以遗嘱为前提， 没有被继承人的遗嘱， 不 能发生遗嘱继承。而遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产以及与此有关 的事务，并于其死亡时发生效力的法律行为。 它与其他法律行为相比具有以下几 个特点：1. 遗嘱是一种单方法律行为。 所谓单方法律行为， 是指仅以一方当事人 的意思表示即可成立的法律行为。 遗嘱既为单方法律行为， 惟依遗嘱人的意思表 示而成立， 不必向一定相对人表示， 亦不须任何人受领。 2. 遗嘱为遗嘱人独立自 主的行为。 遗嘱是具有严格人身性质的法律行为， 需由本人独立完成， 既不许他 人意思之辅助或代理， 也反对任何人的干涉和限制， 必须是遗嘱人本人真实的意 思表示。3. 遗嘱

6、是因遗嘱人的死亡才发生效力的法律行为。 遗嘱虽为遗嘱人生前 的意思表示， 但在遗嘱人死亡之前， 遗嘱并不产生法律效力， 且对遗嘱人无任何 拘束力。遗嘱人可以随时撤消或变更自己所立的遗嘱， 既不受时间上的限制， 也 不以任何原因为必要， 只要是遗嘱人最终的意思表示即可。 4. 遗嘱是一种要式法 律行为。所谓要式法律行为， 是指必须符合法律规定方式的行为。 遗嘱非依法律 规定的方式做成，不能发生法律效力。因此，判定一份遗嘱是否有效，除了要看 其是否符合一般法律行为的生效要件， 即遗嘱人立遗嘱时是否具有遗嘱能力、 其 意思表示是否真实、 遗嘱的内容和形式是否合法外， 还要看其是否符合遗嘱自身 的特点

7、，即是否是遗嘱人本人真实的、 最终的意思表示。 遗嘱只有是遗嘱人真实 的、最终的意思表示， 才是遗嘱人真正的意思表示。 这样的遗嘱赋与其法律效力 才有利于保护遗嘱人自由处分其财产的合法权利， 也有利于保护继承人的合法继 承权。而公证遗嘱的效力优先性， 极有可能使遗嘱人最终处分其财产的意思不能 表达，使遗嘱人的真实愿望难以实现。因为，遗嘱人一但订立了公证遗嘱，非经 公证程序撤消、变更，采取其他任何方式订立的遗嘱均不生效，在继承开始后， 仍要适用原先所立的公证遗嘱， 而不管它是否依然体现了遗嘱人的真实意愿。 这 是不符合遗嘱继承之立法目的的。二、违背了遗嘱自由原则遗嘱自由原则是私法自治原则在继承立

8、法中的体现，为各国继承立 法所肯定。遗嘱自由是指公民依法享有的通过订立遗嘱处分自己财产的自由权 利，体现了当事人意思自治的价值观念。我国继承法第 16 条规定：“公民可以 依照本法规定立遗嘱处分个人财产， 并可以指定遗嘱执行人。 ”继承法第 17 条、 第 20 条还规定，公民可以订立公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口 头遗嘱，遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。可见，我国也是实行遗嘱自由 主义的。继承法上的这一规定表明， 遗嘱人不但有立遗嘱的自由， 还有选择立什 么形式遗嘱的自由，以及撤消、变更自己所立遗嘱的自由。此外，继承法第 22 条还为遗嘱人遗嘱自由的实现增设了保障条款， 即“

9、遗嘱必须表示遗嘱人的真实 意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的 内容无效。 ”尽管继承法对遗嘱人的遗嘱自由有所限制， 但严格地讲， 这种限制 仅是对立遗嘱人真实意思的限制， 即对其意思表示内容的限制， 而非对其意思表 示形式的限制。如继承法第 19 条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活 来源的继承人保留必要的遗产份额。 ”这在各国继承法上莫非如此。 而公证遗嘱 的效力优先性却从遗嘱人意思表示的形式上限制了公民遗嘱自由权利的行使。 1. 公民一但订立了公证遗嘱， 在公证遗嘱撤消或变更之前， 就不能再用其他形式订 立遗嘱，即就是订立了，也是无效的。 2. 从

10、遗嘱自身的特点来看，它是于公民死 亡时才发生效力的法律行为， 遗嘱的成立与其生效之间有一定的时间过程。 在这 个过程中， 客观情况可能随时发生变化， 在情况变化之后， 公民要想撤消或变更 自己原来所立的公证遗嘱， 就必须履行相应的手续， 否则，是不能撤消或变更的。 有时，遗嘱人甚至想通过公证的方式撤消或变更自己所立的公证遗嘱， 但由于客 观上的原因未能如愿。如前往公证处的途中死亡，或身处困境（隔绝地、海上、 空中、战场等）无法前往，但又不能用其他方式表达自己的愿望。因此，公证遗 嘱的效力优先性对公民自由表达自己对其财产的最终处分意思是一种束缚， 违背 了遗嘱自由原则。 执行这样的公证遗嘱， 无

11、疑是对遗嘱人真实意思的否定， 甚至 可能是背叛。所以，任何一种遗嘱方式，只要符合法律的规定，就应得到法律的 认可。公证遗嘱和其他形式的遗嘱一样， 都是公民可以自由表达自己最终意思的 法定方式，公民无论做出哪种选择，都应受到法律的平等保护。三、限制了遗嘱人的遗嘱撤消权 遗嘱撤消权，是指遗嘱人订立遗嘱后，在其死亡之前依法享有的撤 消或变更其所立遗嘱的权利。 遗嘱撤消权， 是遗嘱自由原则的必然要求， 也是遗 嘱自身特点所使然。 遗嘱既为遗嘱人单方的、 并于遗嘱人死亡时发生效力的法律 行为，在遗嘱人死亡之前， 遗嘱人得随时撤消或变更自己所立的遗嘱。 我国继承 法第 20条第 1款明确规定：“遗嘱人可以

12、撤消、变更自己所立的遗嘱。”值得 探讨的是， 1. 遗嘱人的遗嘱撤消权应否受到限制。笔者的回答是否定的。第一、 遗嘱是遗嘱人单方的意思表示， 也是其最终的意思表示， “法律对于遗嘱与以效 力者，系尊重死者的意思， 在可能范围内应以接近于遗嘱人死亡时为准。 ”（p470） 第二、遗嘱人立遗嘱的时间与遗嘱效力发生的时间， 往往经过一定的时期。 在此 期间，客观情况不免发生变更， 若必使遗嘱人为最初之公证意思表示所拘束， 对 遗嘱人来说则过于苛刻， 且不符合遗嘱自身的特点。 第三、 从遗嘱应受利益的第 三人来看，在遗嘱人没有死亡之前， 即遗嘱没有生效之前， 其尚未实际取得权利， 遗嘱人撤消或变更自己

13、所立的遗嘱， 对第三人的权利并无损害。 所以，遗嘱人遗 嘱撤消权的行使没有限制的必要。 2. 遗嘱撤消权的行使， 是否须与遗嘱为同一方 式。回答仍然是否定的。 第一、“法律行为的实质是按当事人的意思表示的内容 设定权利的意效行为。”（ p18）遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定处分个人财产 以及与此有关的事务， 并于其死亡时发生效力的法律行为。 遗嘱只要能表达遗嘱 人最终的真实意思， 任何一种法定方式未尝不可。 第二、继承法是民法的组成部 分，属于私法范畴。 而私法最本质的东西就是当事人意思自治。 继承法既然赋予 了遗嘱人遗嘱方式的选择权，就应当对遗嘱人这一自由权利的行使提供一体保 护，使遗嘱人最终的愿望能够得以实现。 何况，遗嘱人选择的依然是法定的遗嘱 方式。第三、 从各国继承立法的通例来看， 很少有把公证遗嘱作为特殊遗嘱对待 的。我国开放近 20 年来，各个部门的立法都在逐渐与国际接轨，继承立法也不 能例外。随着我国涉外民事法律关系的不断增多， 适用各国继承立法上较为通行 的规定，就可以减少涉外民事法律关系法律适用上的冲突， 利于各国人民的友好 往来。因此，遗嘱人的遗嘱撤消权是不应限制的。而公证遗嘱的效力优先性，恰 好限制了公民遗嘱撤消权的自由行使， 使遗嘱人不能随着客观情况的变化适时地 撤消或者变更自己已经做出的