网络主播合约：性质判断及违约金的认定

1、网络主播合约：性质判断及违约金的认定张蓉 李席元 广东广 信君达律师事务所摘要在艺人与经纪公司之间，传统的代理被认定为 经纪关系已是司法共识。但在网络环境下，对于主播与平台 或公会之间就主播直播运营管理的协议，则难以在现行的法 律框架下找到自己归宿，对于协议性质是否为经纪合同，司 法界也是各有说辞。特别是对于协议中争议颇大的违约金条 款，综合考虑协议的文字记载、当事人的意思表示和行业的 特殊性等因素，应该认为其是一种惩罚性违约金。而出于尊 重当事人意思自治、践行诚实信用原则以及维护行业秩序的 需要，司法机关对违约金的调整应该持谨慎态度，不可轻易 认定违约金“过高”。问题的缘起2016年被视为我

2、国的“直 播元年”。据 CNNIC 统计调查，截止到 2016 年 6 月底，网 络直播用户的规模已经达到了 3.25 亿，占网民总数的 45.8% ， 直播市场规模达 150 亿元。 1 网络直播行业的繁荣带动了 新型职业网络主播的急速发展。据了解，仅斗鱼 TV 一 个平台就拥有上亿的观众、几十万名主播， 2很多有一技 之长的人依靠直播平台一跃成为一名“网红主播”。而与网络 直播行业迅速蹿红的景象相对应，网络主播与直播平台或公会之间的纠纷也层出不穷并呈现不断增长的趋势。据不完全 统计， 2015 年法院受理的主播与平台或公会之间的合同纠 纷的案件量为 6 件， 2016 年为 14 件， 2

3、017 年达到 35 件。 3 在仲裁方面，据中国广州仲裁委员会的统计，2015 年该仲裁委受理的关于网络主播与平台之间的合同纠纷案件 量为 3 件， 2016 年为 22 件， 2017 年达到了 79 件， 2017 年受理的案件量为 2015 年的 29 倍。走到法院或仲裁机构的 纠纷主要表现为两种：一种是主播向法院或仲裁机构起诉或 提出仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动合同关系，进而 要求平台或公会支付相应的劳动报酬；一种是在主播终止履 行合同的情况下，平台或公会向法院或仲裁机构起诉或提出 仲裁申请，要求主播按照双方签订的合约支付违约金。具体 来看，在网络主播合约引起的纠纷中，当事人之

4、间的争议焦 点主要集中于两个方面：该合约是一种什么性质的合同？合 约中约定的违约金条款性质为何、可否调整？合同性质的认 定是正确适用法律的前提，而对违约金条款的认定是裁判的 落脚点。由于该协议具有一定的特殊性，其是否能在合同 法规定的十五种有名合同或其他特别法律法规规定的合同 中找到自己的归宿，当事人有争议，法院或仲裁机构在裁判 过程中也产生了较大的分歧。违约条款的适用问题同样一度 陷入困惑当中。尽快准确理解双方之间合约的性质和适用违 约金条款，是维护当事人权益的需要，也是维护网络直播行 业秩序的要求。本文针对上述问题进行了初步探讨，以期为 司法实践提供有益借鉴。一、网络主播合约之性质认定现实

5、中，网络主播合约以三种 形式存在：主播与直播平台签订合约；主播与公会之间签订 合约，公会再与直播平台签订另一份合约；主播、公会、直 播平台签订一份三方合约。虽然主体有所区别，但主播签订 的合约中内容大体相当。以某主播与某直播平台签订的主 播经纪协议为例，协议约定二者进行合作，平台将相关资 源提供给主播，帮助主播在平台上提升人气和收益，主播承 诺在合作期内未经平台同意不在该平台以外的互联网平台 上表演，否则应该承担相应的违约责任。这样的合约看似简 单明了，但当当事人带着它进入法院或仲裁机构要求法官或 仲裁员对合同性质进行认定的时候，法官和仲裁员却产生了 分歧。第一种观点认为，当事人之间的协议本质

6、上属于劳动 合同。4代表性观点认为，双方签订的合作协议虽名为合 作协议，但根据该协议的内容包含了用人单位的名称、住所 和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳 动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、 社会保险等劳动合同应当具备的主要条款，故应当将协议认 定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。第 二种观点认为， 当事人之间的协议应该认定为委托合同。 5在鲁大棒与杭州萧山蓝博人力资源有限公司委托合同纠纷 案中，一审法院认为：主播与平台公司双方之间不存在隶属 关系，该协议并非劳动合同。二审法院进一步指出： 游戏 解说特别委托协议约定的委托事项为鲁大棒在指定的游戏

7、 在线平台进行游戏解说，游戏解说系互联网时代新生事物。 协议明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以 法律概念“委托”表述的合同内容，表明双方一致同意以委托 合同的形式设定各自的权利义务，该合同能够体现当事人的 真实意思，应认定为委托合同。第三种观点认为，当事人之 间协议应该属于劳务合同。在南阳茂丰实业有限公司诉张亚 楠劳动争议纠纷案中，法官认为：从双方签订的主播签约协 议来看，虽然约定了实习期、保密协议等内容，但对社会保 险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。在劳 动关系中，劳动者不仅在用人单位领取工资，还享受劳动 法所规定的社会保险、 社会福利、 劳动时间、休假等权利。

8、张亚楠与茂丰公司之间之间的协议不具备上述内容，因此双 方之间的关系应为劳务关系。 6合同性质认定决定了当事 人诉求能否得以表达和能否得到支持，将争议的合同归入相 应的合同类型中，能够准确便捷地确认当事人的权利义务， 正确地适用法律。 7如果认为当事人之间的协议属于劳动 合同，那么根据相关法律规定，劳动争议发生后，当事人应 当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的， 方可向法院提起诉讼。故而为了维护好当事人的权益，有必 要对此予以重视并形成共识。从主播与平台或公会之间的协 议内容来看，并不能在合同法规定的十五种有名合同及 法律规定的特别合同中找到一种与双方之间的权利义务架 构完全相对应

9、的类型。首先，主播与平台或公会之间并非劳 动关系。劳动关系是当事人双方通过合意由劳动者一方提供 劳动、用人单位一方给付报酬的权利义务关系。劳动关系的 核心是劳动的时间、地点、内容、方式、过程，劳动者受到 用人单位规章制度的约束，双方之间存在隶属性。而主播与 平台或公会间的合约却没有这种隶属性。在工作时间、方式 上，行业内的惯行做法是只约定主播每月的总工作量，如每 个月直播时间总计达到 80 个小时以上， 8具体的时间安 排、直播内容均由主播自主决定。在人事管理上，主播自主 选择工作地点，不需到公司打卡坐班，不需遵守公司的管理 制度。在工作报酬上，主播的收入与其直播内容、拥有的粉 丝量直接挂钩，

10、主要来源于用户的打赏而非平台或公会的支 出。此外，协议一般也无关于社会保险等内容的约定。从双 方之间权利义务架构上看， 该协议并非一种劳动合同。 其次， 主播与平台或公会之间并非劳务关系。劳务关系一般为提供 劳动的人向用工单位提供劳务，用工单位向提供劳动的人支 付报酬，提供劳动的人并不享受劳动法所规定的社会保 险、社会福利、劳动时间、休假等权利。而主播与平台的协 议内容并不表现为主播为平台提供劳务以获得薪酬，事实上，主播和平台的收益均来自用户的打赏。此外，协议还明确了 平台为主播提供直播条件，为主播接洽、安排、策划演艺活 动以及为其进行宣传、商业包装等义务。由此可见双方之间 具有一定的合作关系

11、而非劳务关系。最后，主播与平台或公 会之间并非委托关系。委托合同是指受托人为委托人办理委 托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。在委托 合同中，受托人处于一种相对被动的地位，仅在委托的权限 范围内以委托人的利益而行为。但在主播与平台或公会的协 议中，主播享有很大的自由空间，平台也负有为主播提供直 播条件等义务。可见，委托关系跟主播与平台或公会各取所 得、互负义务的关系并不吻合，不宜将该协议认定为委托合 同。综上，劳动关系、劳务关系以及委托合同关系均无法对 直播合约进行合理解释。对此，实践中还有一种观点，其认 为主播与平台或公会之间的合约是一种主播经纪关系，与传 统的艺人和经纪公司之间的

12、关系相同。不可否认，如传统经 纪公司对明星的打造一般，平台或公会也会为了提升主播的 直播技巧、演艺才能以增加粉丝而投入巨大财力和物力，主 播和传统艺人一样，都靠才艺而非劳动技能获得收益。因此，将主播与平台或公会之间的合约认定为经纪关系更符合行 业性质也利于行业的有序发展。尽管如此，也不应该忽视网 络直播的特殊性。在传统演艺关系中，艺人的表演形式是具 体的，如亲自到具体的拍摄现场拍戏、 到具体的场所表演等， 而网络主播的表演形式则是虚拟的，是通过直播软件和设备 呈现。在传统演艺关系中，艺人的工作时间、工作安排是固 定的，而网络主播在这方面有很大的自由度，一般来说只要 于一定期限内完成工作量即可，

13、每天播出的时间由主播自主 决定。在传统演艺关系中，艺人的工作内容是固定的，如指 定唱某首歌、按照剧本进行拍摄，而很多时候网络主播可以 在主题之下自行决定直播的具体内容。可见，虽然都是经纪 关系，但二者还是存在一定的差异，而这种差异的存在极易 引发纠纷，同时也给当事人在诉讼中的举证造成了极大的困 难。二、违约金性质及数额之认定合同法第 8 条规定，依法 成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约 定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但实践当 中，面对第三方的高薪诱惑或基于其他理由，主播往往会撕 毁合约，擅自到与签约平台存在竞争关系的第三方直播平台 进行直播，甚至单方终止在原平台

14、上的直播工作。在平台要 求其按约定支付违约金时，主播往往会以合约显失公平为由 进行抗辩。对此，中国广州仲裁委员会在裁决一个与此类似 的案件时，认为：主播选择与平台签订合约的目的在于借助 平台来获得更多的宣传、积攒更多的人气以及获得更好的收 益，平台对其提供直播台、宣传资源进而要求独家享有主播 的全部演艺事业经纪权并无不妥，如果主播不认可协议的内 容，其可以选择不签订协议。笔者赞同这个观点。作为一名 主播，其理应对行业具有相当的认知水平，平台或公会在经 验上并不存在优势。平台要求独家享有主播的全部演艺事业 的经纪权的对价是平台对主播进行长期的培训和资源的提 供。基于网络直播行业竞争的激烈性，网络

15、平台出于管理角 度对主播的权利义务进行限制符合行业惯例。 9一个优秀 平台对于主播知名度的提高非常关键，签约当时主播也是为 了寻求这样的机会。因此合约内容对主播来说并非不公，反 而是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意 思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负 有遵守合约的义务。三、违约金的性质认定一般情况下，主播与平台或公会之间 的协议都会约定违约金条款，这种违约金条款主要有三种表 现形式。一种是当事人在签订合同时已经确定了具体的违约 金数额；一种是未确定明确的违约金数额但是明确了违约金 数额的计算方法；另一种是既约定了明确的数额又约定了违 约金的计算方法，守约方有选

16、择的权利或者以数额较高者为 准。广州某公司与某主播签订的平台合作协议中关于违 约条款就采用第三种方式，其具体内容为：合作期内，若主 播未经同意，擅自在除该平台以外的其他互联网平台上进行 演出的，构成主播根本性违约，平台公司有权要求主播赔偿 固定金额的违约金或以已履行合约期内主播每月的平均收 入乘以一定月份的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。 但是在实践中，当事人对于违约金数额的认定存在非常大的 争议，法官也陷入了违约金条款是惩罚性违约金条款还是补 偿性违约金条款的困惑当中。学界主流观点认为，补偿性违 约金与损害赔偿不可并用，但惩罚性的违约金条款却不在此 列，这意味着非违约方除了要求违约方支

17、付惩罚性违约金外 还可另行要求违约方支付损害赔偿。梁慧星教授也认为，惩 罚性违约金 , 即合同 （或法律 ）规定在不履行或不适当履行时支 付一笔金额作为惩罚，赔偿性违约金，则为双方预先估计损 害赔偿的总额。 10因此，对违约金条款的性质进行准确 判断成为法官或仲裁员裁判案件的一个关键。学术界和实务 界对违约金性质的认定规则不无争议， 11 对此，笔者认 为应该综合考虑协议的书面记载、当事人内心真意以及行业 背景等因素作出认定。主播与平台或公会之间的合约往往没 有明确违约金的性质，但这并不代表当事人约定的是补偿性 违约金，司法机关在认定的时候需要探求当事人的内心真意、 考虑行业的背景。 首先，从

18、直播行业的大背景来看， 虽然 2017 年后直播行业的热度稍有减弱， 但直播市场仍处于“诸侯纷争” 的局势。为了在接下来的竞争中保有一席之地，平台之间恶 意争夺大主播的行为仍不鲜见，很多平台不惜斥巨资以挖走 其他平台的优秀主播，最近有名的斗鱼游戏解说主播韦神的 跳槽就引起了业内的广泛争论。此非孤例，据了解，很多主播成名后纷纷擅自跳到第三方平台进行直播，中国广州仲裁 委员会就受理了诸多此类案件。因此，在有效的监督机制尚 未建立之前，为了规避风险，平台或公会与主播签约时有意 约定高额违约金以保证主播遵守约定，在对方违约时，以高 额违约金对其进行惩罚。这已经成为行业内的习惯做法。其 次，从个体的角度

19、而言，主播与平台或公会签订合约的基础 在于主播的能力，优秀主播对平台来说可谓“可遇而不可求”， 是平台参与市场竞争的核心要素之一。优秀主播的离职将导 致平台丢失一个重要的流量入口，长期累积起来的粉丝群将 随着主播转到其他平台，造成原平台利益的减损。为提高平 台对自身履约可靠性的信赖程度，主播也同意为自己设定高 额违约金约束。从这个角度上看，高额违约金是双方自愿选 择的结果，也是双方确定合作关系的一个前提和保障。最后，从合约中违约金条款看， 通常的表述是“未经许可，主播不得 擅自到与平台有竞争关系的第三方直播平台进行直播”，很明显这是对主播故意违约的禁止，违约金条款是对违反约定行 为的一种惩罚。

20、即使事后看来违约金数额高昂，但双方在协 议时对此已经有所预期，是双方理性选择的结果。因此，结 合行业习惯和当事人的内心真意，主播和平台或者公会之间 的违约金应当认定为惩罚性违约金，而不应仅凭合约的文字 记载机械地将之认定为补偿性违约金。四、违约金数额的确定违约金的存在目的在于为债务的完全 履行提供担保，同时保障在出现违约情况下，非违约方可以 直接根据违约金条款要求对方承担违约责任，从而避免了举 证责任困难的问题。然合同自由是原则但并非绝对，学者普 遍认为对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制，防 止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具，放任 没有理性的过度惩罚不仅有违正义，也可能会

21、成为另外一种 恶的帮凶。12 对此，合同法第 114 条对违约金的调整 作了规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请 求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 适当减少。“过分高于”如何认定？合同法解释（二） 第 29 条提出了“造成损失的 30%”的标准。而损失的范围则规定 在合同法第 113 条中，包括实际损失和可得利益损失两 个部分。从法条的表述上看，违约金调整的基础在于违约造 成的损失。根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约 金数额过高应该承担相应的证明责任。但实践当中，法官通 常根据 合同法 第 113

22、条及 114 条的规定， 要求非违约方 承担证明因违约方违约给自己造成的损失的责任。在双方合 作的过程中，平台和公会的投入是巨大的。第一个方面就是 主播的签约费，稍有名气的主播签约费往往都不低，在恶性 竞争的环境下，漫天要价并不少见。第二个方面是人才培养 计划等方面的投入。优秀的平台一般都会制定良好的造星计 划，对主播进行专业的培训、包装，制定完善的人才培养方 案。据了解， 2015 年 9 月斗鱼启动的“明星主播养成计划” 就投入了一个亿，负责对旗下主播进行培训、包装、宣传等 服务，意在打造自己的人才生态链。第三个方面在于平台为 履约所投入的巨额资金。 对直播行业来说， 除了人力成本外， 平

23、台还需购买大量昂贵的专业设备和支付宽带费用，为协议 履行而配置的硬件设施也是一个烧钱的板块。但这些为主播 及履行合约而投入的成本很难以直观而准确的方式呈现在 法庭上。此外，主播的工作是通过互联网进行的，主播和平 台的收益来源主要来自用户的流量，即在线粉丝的打赏。但 是网络直播具有很强的即时性，且用户的流量通常又是不固 定的，这为平台证明损失造成了很大的困扰。实践中就有平 台因为未能举证而导致诉讼请求无法得到法院全部支持的 案例， 13 但这对守约的平台或公会来说是不公平的。对 此，中国广州仲裁委员会的态度则倾向于尊重当事人的约定， 在综合考虑行业特殊性、当事人意思表示的情况下作出裁决。 由此，

24、鉴于网络直播行业的特殊性，法院或仲裁机构在违约 金调整上应该持谨慎态度，不要轻易干预当事人的意愿、对 违约金作出调整。首先，违约金条款是当事人意思自治的结 果。作为一个理性人，签约时主播应该对自己的行为进行理 性的判断。如果平台在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有 经验上的优势或存在显失公平的情况，主播完全可以放弃签 约。从这个角度上看，主播是自愿接受高额违约金的束缚， 以换取平台的培养和自身的发展机会。虽然这种高额违约金 外人看来可能显得不公平，但是在合同订立时，双方当事人 正是基于该违约金条款发挥的保证履约功能才最终形成合 同关系。在合同的签订和履行过程中，双方的需求和利益是 处于一种平衡的

25、状态， 法官不应该轻易打破这种平衡。 其次， 主播与平台之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的 违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产 生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚，而并不以实 际损失作为考量标准。惩罚性违约金条款在合同的达成与履 行过程中起到了关键性的促进与保证作用，否定它也就等于 否定了惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在 价值。 14 主播与平台或公会合作关系正是建立在对对方 的信任和依赖之上。从平台的角度来看，其不愿看到花重金 签下并经过精心打造的主播在成名之后，跳到竞争对手的阵 营中与自己竞争。为了避免日后举证困难而约定惩罚性违约 金，对平台来说是

26、维护自身利益的一种有利途径，并且这也 得到了主播的同意。否定惩罚性违约金的学者是从当事人违 约时的立场出发，这其实是于错误的时间和错误的立场思考 问题，惩罚性违约金条款是双方当事人考虑到自己的履约意 图、履约能力等各方面因素而订立的，是为了追求自身利益 的最大化，对此没必要无端加以干预。 15 最后，这是遵 守诚信原则、维护行业秩序的需要。中小主播在成为“网红” 主播之前往往需要经过平台长期的培训，平台通常会投入大 量的人力、物力、财力对签约主播进行培训、包装，主播正 在这样条件下积攒人气、获得高额回报，而主播的人气高涨 又能为平台吸引更多的用户、带来更多的收益。因此，优秀 主播成为平台重要的

27、“资产”。但由于监督机制的缺失，平台 恶性竞争的现象屡见不鲜。在这样的背景下，主播经不住诱 惑、故意违约的行为一度成为直播业内的常态。选择违约是 主播权衡利弊之后的理性选择，如果裁判者从事后、局外人 的角度对平台苛以较高的举证责任，轻易调整违约金，导致 平台或公会的诉求无法得到支持，将大大降低违约方的违约 成本，引发主播的道德危机，市场上恶意竞争、恶意违约的 行为将会更加肆无忌惮。在这种理念之下，网络直播行业秩 序也将会产生巨大的混乱。而“网红”主播通常都有庞大的粉 丝队伍，这种背信的行为不仅在当事人之间产生了不良的影 响，还会给社会传递一种错误的价值观。正如这篇值得赞赏 的文书，即天津跃达文

28、化传播有限公司与王婧燃劳务合同纠 纷案中法官的观点：若允许直播演艺人员随意违反合同约定， 将使其所在管理公司在此类合同的履行中处于不利地位，也 违背诚实信用的基本原则，同时会鼓励成名的直播演艺人员 为了追求高额收入而恶意违反合同约定，不利于该行业的整 体运营秩序的建立。 16 总结随着网络直播行业的快速发展，主播与平台之间、主播 与公会之间的纠纷也越来越频繁。恰当处理纠纷的一个前提 就在于明确双方当事人之间法律关系。而纵观现行的法律规 范，并不能找到一种能够与主播和平台之间或与公会之间的 协议相吻合有名合同。将此类合约认定为经纪关系，在适用 法律的时候同时考虑网络直播的特殊性，更符合行业性质也 利于行业有序发展。对于协议中争议较大的违约金条款的性 质认定，不能仅停留在文字记载上，而应在文字记载的基础 上考虑当事人的意思表示、行业的特殊性等因素进行综合判 断。而综合考虑的结果就是，协议中的违约金条款应该是一 种惩罚性违约金。在裁判的过程中，法官或仲裁机构对违约 金的调整上应该持谨慎态度，不宜轻易否认当事人的约定， 而应当以尊重当事人的意思自治为原则，以诚实信用为指导， 综合考虑网联网直播行业的特殊性，认定违约金的数额。 1 参见北京智研科研咨询有限公司发布的2017-2022年中国网络直播行业投资前景分析研究报告 。 2“