场监管风险及其预防

1、市场监管风险及其预防孙百昌内容提要本课程共分 5 讲。第一讲介绍了三种行政风险及其预防重点。在这里提出了行政风险 的概念， 以及三类行政风险的区别和预防的重点。 第二讲介绍了行政风险的三个特点， 即行 政风险具有历史性、 复杂性、关联性，了解这些特点具有深刻理解行政风险的意义。第三讲 介绍影响风险大小的五个因素， 是控制风险需要把握的。 第四讲是行政违法和行政犯罪的异 同，其中提到了行政违法与行政犯罪的两个重要的区别要素和行政犯罪的边界。 第五讲从四 个方面介绍了市场监管风险预防。第1讲 三类行政风险及预防重点风险， 是人类社会必然要面对的现实， 行政管理也不例外。 问题在于人们应当科学地对

2、待风险，了解风险是预防风险的基础和前提。为了掌握和控制市场监管风险，我们需要更一般地从行政风险的角度分析市场监管风 险。市场监管风险是行政风险的一个子项。 在后面的分析中， 我们常常使用的是行政风险概 念。1.1 行政风险行政风险是指在行政管理过程中形成的对行政机关及其工作人员人不利的可能性。 对这个概念要把握三点：1.1.1 行政风险是在行政管理过程中形成的第一，行政风险是在行政管理过程中形成的。一些工商管理人员常常谈到这样的感受， 在工作中感到压力很大， 总觉得什么地方要出事情。事实上， 这种心理是正常的。 因为我们 从事的是行政管理， 由于行政管理的特点， 致使行政管理和行政风险的关系是

3、人和影子的关 系。有这种感觉会使人有精神压力， 但这种压力也确实帮助工商管理人员提防、 避免了一些 风险的发生。我们认识到行政管理和行政风险的联系， 就要学会调整心理， 形成正确的行政管理从业 心态，否则天天心神不定，不但不能集中精力做好工作，还会形成心理疾病。事实上，各个 行业都有风险， 在企业， 有企业风险， 在医院， 有医疗风险。 许多政府部门也都有风险压力， 例如国土部门、环保部门、安监部门、消防部门等等。1.1.2 风险来源于责任第二， 风险来源于责任。 行政机关及其工作人员都承担一定的国家赋予的责任。 没有做 到尽职义务，就会有行政风险。搞清行政风险的来源在哪里， 是我们防范风险的

4、起点。 风险来源于责任， 因此研究如何 确定和履行职责是避免风险的重点措施 ， 对此，我们会在后面进行分析。1.1.3 行政风险是一种可能性第三， 行政风险是一种可能性。 既然风险是可能发生的， 就有概率大小之分。概率大的 和概率小的风险在预防的程度和方法上是不一样的。 行政风险的可能性可以采用多种方法进 行估计，也可以排列出它的大小供选择和决策时参考。这是一个长期的课题，对此，我们会 进一步地分析研究，但在本讲座中不涉及。1.2 三类行政风险及其责任特点行政管理中面临三类风险：社会道义评价引起的行政风险、行政责任引起的行政风险、 触犯刑律引起的行政风险。风险分类的重要性在于： 因为三类风险的

5、结果不同， 把行政风险分为三类具有提示人们 如何看待和预防的重要意义。 社会道义评价产生的风险包括对单位的和对人的风险。 行政责 任产生风险的原因很复杂， 围绕法定责任问题发生的原因， 主要有行政不作为和行政乱作为 两种类型。而工商部门工作人员触犯刑律引起的风险是最应引起我们高度关注的。1.2.1 社会道义评价引起的行政风险道义是一种社会意识形态，是约束， 规范、 维系和调整人与人关系的公认准则。社会道 义责任是指社会对行政管理应有功效的正常期望要求。如果行政管理不能达到社会正常期 望，行政管理人员特别是领导干部就有面临社会谴责的风险。 当社会谴责压力很大时， 通过 对有关人员的责任追究可以缓

6、解外部压力，这就是社会道义评价引起的行政风险。根据关于实施党政领导干部问责的暂行规定，6 种情形将被问责。请注意这六种问责和危害结果的关系： （一）决策严重失误造成重大损失或者恶劣影响的；（二） 因工作失职发生问题造成重大损失或者恶劣影响的； （三）管理监督不力发生问题造成重 大损失或者恶劣影响的； （四）在行政活动中强令授意实施违法行政行为或者不作为引 发群体性事件或者其他重大事件的； （五）对群体性、突发性事件处置失当导致事态恶 化造成恶劣影响的； （六）违反干部选拔任用工作有关规定导致用人失察失误造成恶劣 影响的。因为社会道义责任是一种结果责任， 因此允许承担责任的人员复出。 承担了道义

7、责任的 人何时可以复出，我国有关规定的要求是 1 年。关于实施党政领导干部问责的暂行规定 第十条规定， “引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部，一年内不得重新担任与其原任 职务相当的领导职务。 ”“一年后如果重新担任与其原任职务相当的领导职务， 除应当按照干 部管理权限履行审批手续外，还应当征求上一级党委组织部门的意见。 ”1.2.2 行政责任引起的行政风险行政责任引起的行政风险是指没有履行尽职义务形成的风险。 行政责任是一种纪律责任。根据公务员法第五十五条的规定， “公务员因违法违纪 应当承担纪律责任的， 依照本法给予处分” 。其中涉及到执法， 主要是第五十三条规定的 （三） 玩忽职守，贻

8、误工作和（九）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。根据公务员处分条例第七条规定，行政机关公务员受处分的期间为： （一）警告， 6 个月；（二）记过， 12 个月；（三）记大过， 18 个月；（四）降级、撤职， 24 个月。但受开 除处分的， 自处分决定生效之日起， 解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。行 政机关公务员受开除以外的处分， 在受处分期间有悔改表现， 并且没有再发生违法违纪行为 的，处分期满后，应当解除处分。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的 影响。1.2.3 触犯刑律引起的行政风险触犯刑律引起的行政风险是指违法行政行为触犯刑法导致的行政风险。

9、主要体现在玩忽 职守和滥用职权方面， 是行政不作为或者乱作为的严重状态。 三种风险中， 最严重的风险是 触犯刑律导致的行政风险。 这类风险对行政人员来说损害最大， 对社会损害也严重的， 所以 采用刑法进行调整。刑事责任是过错责任。 过错责任是指如果要追究当事人的刑事责任， 当事人主观上必须 要有过错。1.3 预防的重点区分三种行政风险的意义在于把概括打包的行政风险具体化， 便于有针对性地理解、 预 防风险，在风险出现时有针对性地对待。触犯刑律导致的行政风险是基层风险预防的重点。 社会道义评价是领导干部风险预防的重点。第 2讲 行政风险的三个特点行政风险的特点是指行政风险的特殊之处。 认识和预防

10、行政风险， 需要理解和掌握行政 风险的特点， 而行政风险的特点是和行政管理的特点紧密联系在一起的。 依照行政学的理论， 行政管理具有多种特点。 从行政风险预防的角度， 有些行政管理的特点也成为行政风险的特 点。我们重点关注行政风险三个特点：历史性特点、复杂性特点、依附性特点。2.1 历史性行政风险的历史性是指行政管理的内容、范围和方式是一个历史的继承。从历史上说， 行政管理的范围大致地可以经历了四个阶段：在亚当斯密的“看不见的手”理论下的“守 夜人” 阶段；到凯恩斯的政府干预理论； 再到撒切尔夫人的放松管制； 现在是政府放松管制 和加强监管并存时期。 总的趋势是从不管制政府管制放松管制放松管制

11、和加强 监管并存，“大踏步的后退和大踏步的前进”并存。究其原因，大致的在于现代生活的相互 关联性增强的缘故。周伯华局长 2009 年 12月 24 日指出，在复杂的国际国内经济形势下， 中央的各项政策措施， 很多都要通过市场来实现， 都要通过加强市场监管去保障落实， 这对 工商行政管理部门赋予了更重的任务，提出了新的课题和挑战。理解这四个阶段， 对于基层理解执法和控制风险是极其重要的。 我们现在处于第四个时 期，监管的理论在不断创新中。 所以，一些问题目前难以解决是有历史原因的，在认识和预 防行政风险时， 应当看到这个问题的艰难， 甚至可能付出代价。 山西省省长不到 400 天换了 三任就是一

12、个例证。2.2 复杂性行政风险具有复杂性。 复杂性的原因很多， 其中一个重要原因在于工商部门管辖范围极 其广泛。一些经济管理部门有其专门的法律明确其职能和权限， 这种专门的法律给执法带来了很 大的方便，也便于执法人员掌握法律和明确责任。例如，海关部门有海关法 ，药品管理 部门有药品管理法 ，烟草专卖部门有烟草专卖法 ，物价管理部门有价格法 ，税务 部门围绕税收，有“税法”和相应的征管法等。但是，工商行政管理部门作为市场监管和行政执法的国家经济行政管理部门，一方面， 至今没有一部专门的市场管理法， 没有一部商事登记法， 另一方面， 几乎涉及市场经济的所 有法律、 法规和规章都赋予工商行政管理部门

13、一定的管理权限， 其法定职能和权限散见于有 关法律、法规、规章，这种状态对工商干部提出了很高的法律要求和统筹协调的要求。2.3 关联性关联性是指行政管理是否有风险还与他政府部门和管理对象的状态相关联。 即关联性主 要和两个方面有关系：第一，政府和其他相关政府部门；第二，管理对象。被管理对象和对象要素的状态决定了行政管理是否有效。有四种情况：第一种情况是，行政管理是非常努力的，但被管理对象出了问题。第二种情况是， 行政管理存在问题， 但被管理对象自身的优秀管理弥补了行政管理的问 题。第三种情况是可能既行政管理存在问题， 被管理对象也存在问题， 这样行政风险的可能 性就最大。第四种情况是行政管理非

14、常努力， 被管理对象的管理也优秀， 但由于行政管理的复杂性 和社会生活的复杂性，仍然出了问题。这也是我们最不愿意看到的。第 3讲 影响风险大小的因素3.1 所在工作岗位工作岗位和风险大小有关。工作岗位风险的大小可以通过评估估计。评估有许多方法， 主要有：（1）安全评估法：包括安全系统综合评估、安全模糊综合评估、安全灰色系统评价 理论等。（ 2）风险分析法： 包括风险辨识、 风险评价、 风险控制等。 对此我们不作一一介绍。这里我们采用一种简易有效的方法： 二元对比法求取法。 二元对比法是在欲评测的工商然后通过这是以及对其的评估是不一样这是因为不同单位之 还体现在外界环境特别行政管理部门的范围内，

15、 选择评估对象， 由本部门的人员对其风险大小进行对比， 计算得出风险值的一种评估方法。 需要注意的是， 风险对比需要由本单位的人员进行， 因为不同的单位， 由于风险管理的水平不一祥， 各个岗位的风险， 的。另外，行政风险评估值通常不用于进行不同单位之间的横向比较。 间是有差异性的。 这种差异性不仅仅体现在风险管理水平不一样上， 是政府环境和司法环境不一样上。3.2 法律熟悉程度法律熟悉程度是对法定责任的理解程度。 理解程度不一， 执行的程度就会有区别， 就会 产生和法律要求之间的差距。这个差距， 在一定条件下就演变为行政风险。 因此， 需要认真 理解法律责任。行政法律责任和一般意义上的责任不同

16、， 它具有比较严格和确定的含义。 行政法律责任， 是指由违法行为引起的依法必须承担的不利法律后果。 根据这个定义， 行政风险对应的行政 法律责任有以下特点：一是法律责任是由法律明确规定的责任，这符合责任法定原则。 “国家的任何责任主体 都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任” 。二是法律责任只能由法律授权的国家机关依法 追究， 其他组织和个人无权追究。 三是承担法律责任以违法行政为前提。 行政风险是指在行 政管理过程中形成的对行政机关及其工作人员不利的可能性。 依照责任法定的原则， 只有行 政机关及其工作人员违法行政， 才会承担不利后果， 合法的行政行为不会承担法律责任。 四 是法律责任是一种综

17、合性的法律责任。 通常把法律责任分为民事责任、 刑事责任、 行政责任。 行政法律责任是违法行为引起的责任， 它可能是民事责任， 例如行政合同违约， 也可能使行 政责任或者刑事责任。 通常以后两者为多， 也是我们研究的重点。 对于违法行为的民事责任， 这里不做进一步地研究，仅在适当的时候提到。3.3 业务成熟程度业务成熟程度是指对工商业务的理解、 操作是否达到公认的熟练程度。 业务熟悉程度不 但和个人学习水平、工作时间有关，还与单位的组织水平、工作机制有关。通常，业务成熟 度高的地方， 往往不容易出问题， 例如北京市工商局在企业登记方面有很高的组织水平和成 熟的工作机制， 这样不但对于工作中遇到

18、的新问题有解决的正规方式， 对于新近人员也会有 一个快速学习和成长的环境。这样就可以在一定程度上避免行政风险。3.4 外部敏感程度外部敏感程度是指社会对行政机关及其工作人员关注的程度高低。 以提高被关注者的知名度，也可以放大其缺点。从预防风险的角度说， 别是新闻的敏感度可以降低风险。外界关注度高，既可 降低外界敏感度，特3.5个性风险类型所谓个性风险类型是指工商行政管理人员自身和行政相对人的性格特点导致的风险。一个人的风险类型来自长期生活形成的个性，并受工作经历和理性的制约。风险类型有风险厌恶型、风险喜好型、风险中间型和风险混合型四种。工商行政管理人员的公务员角色，决定了工商行政管理人员应当把

19、自己的的风险类型定位于风险中间型，或者稳妥一些为风险厌恶型。企业家往往是风险喜好型。第4讲 行政违法和行政犯罪的异同4.1 行政违法与行政犯罪的区别4.1.1两个重要的区别要素行政违法和行政犯罪是有区别的。我们知道，任何一个违法或者犯罪， 都包括四个要件：主体要件、客体要件、主观方面要件、客观方面要件。对此，行政上称为“违法要件”，刑法上称为犯罪构成。 从理论上讲，犯罪和违法是性质完全不同的两类行为，分类的标准是刑法和行政法律规范的强制性规定。虽然如此，但行政违法与行政犯罪既有共同之处，也有区别。从行政风险的角度考察，它们的共同点在于：其一，行政违法和行政犯罪都破坏行政管理秩序；其二，它们都发

20、生在行政管理活动中即行政主体及其工作人员行使行政职权或与行 政职权有关的活动过程中。这两个共同点，就使得行政违法与行政犯罪具有了主体一致性和客体一致性。即行政违法和行政犯罪在两个要件上完全一致，即主体要件和客体要件。这样,行政违法已经有一半和行政犯罪重合了。这种重合性，不但使行政行为的违法和犯罪容易混淆，也为检察机关介入违法行政的调查提供了至少一半的理由。从违法要件或者犯罪构成的角度看，行政违法与行政犯罪的区别要素在于余下的两个方 面：其一，主观方面不同，其二，客观方面不同。行政违法和行政犯罪的关系由图表1表示。图表 1：行政违法和行政犯罪的关系4.1.2 主观方面行政违法是否需要主观方面的因

21、素， 是有争论的， 但是行政犯罪肯定需要主观方面的因 素，即罪过。罪过在我国的刑法理论上指故意和过失。根据 1997 年的刑法第十四条、 第十五条，罪过分为故意和过失。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。确定主观过错需要从认识因素与意志因素两方面分析。认识因素是指是否可以识别罪 行，意志因素是指是否可以控制罪行。 不同内容的认识因素与意志因素相结合， 形成直接故 意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。4.1.3 情节方面行政违法的社会危害程度低于行政犯罪， 行政犯罪是一种严重的违法行为。 判断某种行 为究竟是行政违法还是行政犯罪， 就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法

22、对犯罪行 为的质和量的规定， 也就是行政犯罪的边界问题。 对这类边界行政机关应当知道， 以便正确 把握行政犯罪的客观方面。 由于我国刑法的原则性， 检察机关出台了一系列的规定具体明确 了具体的标准， 例如渎职侵权案件的立案标准， 就有 2001 年和 2006 年最高人民检察院的规4.2 行政犯罪的边界4.2.1 行政违法和行政犯罪行为的界分行政违法和行政犯罪行为的区别在于，其一， 对社会的危害程度不同， 犯罪危害大，违 法危害相对较轻。其二，法律责任不同，犯罪的法律责任要重于违法的法律责任。根据 2006 年 7 月 26 日最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（高检发释字 20

23、062 号），可以划定以下界限：4.2.2 人的损失（ 1）死亡。死亡 1 人以上。（2）受伤。重伤 2 人以上，或者重伤 1人、轻伤 3人以上，或者轻伤 5人以上的。（ 3）中毒。 10 人以上严重中毒的。4.2.3 财产损失（1）个人财产。 个人财产直接经济损失 10万元以上， 或者直接经济损失不满 10万元， 但间接经济损失 50 万元以上的。（ 2）组织财产。 公共或者企业等组织财产直接经济损失20 万元以上， 或者直接经济损失不满 20万元，但间接经济损失 100 万元以上的。（3）个人和组织财产合计。 合计直接经济损失 20万元以上， 或者合计直接经济损失不 满 20 万元，但合计

24、间接经济损失 100 万元以上的。4.2.4 企业停产破产造成公司、企业等单位停业、停产 6 个月以上，或者破产的。4.2.5 其他后果严重1）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况， 导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（2）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的。4.2.6 放纵犯罪（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的。（2）放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的。（3）放纵依法可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的。（4）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产

25、、销售伪劣商品犯罪 行为得以继续的。（ 5）3 次以上不履行追究职责，或者对3 个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的。4.2.7 不移交（1）对依法可能判处 3 年以上刑的犯罪案件不移交的；（2）不移交刑事案件涉及 3 人次以上的。（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的。（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的。（5）行政执法部门主管领导阻止移交的。（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件， 情节严重的。4.2.8 违法企业登记（1）造成直接

26、经济损失 50 万元以上的。（2）工商行政管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请，违 法予以批准、登记，严重扰乱市场秩序的。（3）工商行政管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请予以 登记，致使犯罪行为得逞的。（4）上级部门、当地政府直接负责的主管人员强令登记机关及其工作人员，对不符合 法律规定条件的公司设立、 登记申请予以登记， 致使公共财产、 国家或者人民利益遭受重大 损失的。第 5讲 市场监管风险预防行政风险是指在行政管理过程中形成的对行政机关及其工作人员人不利的可能性。 正是 因为行政风险是在行政管理过程中形成的， 所以，清醒地知道产生行政风险的因

27、素并有意识 地规避，科学明智地规定行政程序， 恰当地处理公务，利用各种风险处理方法分解风险，行 政风险是可以预防地，至少可以把行政风险降低到可以接受的程度。5.1 学会确定职责职责是什么，职责是指应当履行的义务。 在刑法中，对此的约束有两个罪名，一个是关 于职责的勤勉义务，即玩忽职守。第二个是不正确履行职责，即滥用职权。如何确定职责，需要把“三定方案”和法律规定结合起来理解。要注意工商行政管理确认法定职责的四种法律类型： 主管类法律、 共管类法律、 单一赋 权类法律、确认主体资格类法律。5.2 市场主体管辖责任的映射关系现在我国市场主体法大多没有指明单一管理机关。例如 公司法 中规定的对公司的管理有多个部门。在登记方面，工商部门登记公司的职权来自公司登记管理条例的规定， 其他如合伙企业法 、个人独资企业法 、农民专业合作社法等也是这样。只有早期的 法律会直接规定工商行政管理机关是登记机关。例如1988 年的全民所有制工业企业法直接规定了工商行政管理机关是登记机关。根据下位法关于登记