案例刑法学教学资料-保安处分

1、保安处分保安处分是近代刑法发展的产物，它的出现改变了刑罚作为犯罪的唯一法律后果的一元格局，因而具有重大意义。第一节 保安处分概述保安处分是对犯罪人的一种处分措施，其目的在于预防犯罪。因此，保安处分在犯罪预防体系中占有重要地位。保安处分的出现，标志着刑法对犯罪反应方式的一次重大革命。一、保安处分的源流保安处分的观念可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，就有关于在疯狂病发作状态下，杀害其生母的成年人应如何处分问题的讨论。因为疯狂病人缺乏受刑能力，对其适用刑罚难收威慑.效果，因而需要采取保护、治疗等监护措施，以保障社会安全。以防卫社会为目的、有别于刑罚的监护措施，实际上初具现代保安处分制度之雏形。如果说

2、古罗马法关于保安处分的内容只是只言片语，并且只在法学家的讨论中有所涉及，没有上升为法律，那么及至中世在法律中已经存在类似保安处分的明文规定，尽管这些规在当时的重刑氛围下是微不足道的。近代意义上的保安处分是由德国著名法学家克莱因(Klein)倡导的。克莱因将刑罚与保安处分作了区分：刑罚是在判决中据其种类和限度而准确规定的，其本质要求它包含对行为及行人的否定评价；而保安处分则仅仅是根据行为人的犯罪危险性确立的。刑罚和保安处分的法律根据都是国家利益；而科处这两种犯罪预防措施是由 负责的。克莱因认为,在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险不属于恶害性质时，可科以保安处分。这里所谓不属于恶害性

3、质，是指主观上缺乏罪过，难以予以伦理上的非难，如精神病人等。但同时克莱因还认为，对一定的犯罪者虽然适用了刑罚，但另附以保安处分也是可以的，只不过应把它看作是刑罚执行的内容。在这个意义上，克莱因实际上是把保安处分视为对刑罚的补充措施，因而在一定程度上把保安处分与刑罚联结起来。克莱因的思想在当时的普鲁士法中得到体现，18世纪末世纪初，刑法之不法后果体系(刑罚体系)是由纯报应刑罚、纯保安处分和保安刑罚组成。其中，报应和威慑思想使之不能和矫正思想联系在一起，根据是否涉及不可矫正者或可矫正者来确定科处何种刑罚。这种保安处分制度当时受到报应刑论者的抨击。例如，费尔巴哈指出：市民刑法的刑罚与保安处分须严加区

4、别，因而，刑事法官只能行使刑罚权而不能行使确定保安处分的权力，而且不容许以将要实施犯罪的危险为理由而适用保安刑。在当时报应主义与自由主义盛行的社会背景之下，保安处分制度并没有得到发展，而是让位于报应刑法。随着19世纪教育刑思想的兴起，保安处分制度再次受到重视，尤其是有关国际刑法会议起到了推波助澜的作用，加速了保安处分制度的发展。国际刑法及监狱会议于1846年在德国法兰克福召开的第一次会议以及此后召开的若干次会议中，就少年犯、累犯、精神障碍者、流浪者以及乞丐等的处置问题作了广泛的讨论。除国际刑法与监狱会议以外，国际刑法学会与国际刑法统一会议也分别对保安处分作出了各种决议。国际刑法统一会议1928

5、年在罗马召开的会议，对保安处分的发展具有重大意义，会议的决议中有关保安处分的条文达15个之多，它们就保安处分的若干中心问题，如保安处分与刑罚的关系，保安处分与缓刑的关系以及保安处分性质、渊源、效力等，均以条文的形式作了极为明确的规定。在有关国际会议的影响下，各国开始进行保安处分的立法，把保安处分系统地规定在刑法典或刑法草案中，将其视为代替或补充刑罚的一种制度。在保安处分发展史上，具有划时代意义的县在著名刑法学家斯托斯主持下制定的1893年瑞士刑法草案，通称斯托斯草案。这个草案将保安处分与刑罚并列规定在第二章之中，形成刑罚和保安处分的二元论体系。1893年斯托斯草案被认为是开创了世界保安处分的新

6、纪元，对后来的刑事立法产生了重大影响。继斯托斯草案之后，又有1921年的菲利草案该草案的精神实质在于刑罚社会性的制裁化，完全否定传统刑罚的实质概念，将刑罚与保安处分融为一体，形成一元论的保安处分体系。此后，各国纷纷在刑法中规定保安处分，保安处分成为风行一时的制度，得到了空前的发展，进入全盛时期。尤其是1930年意大利刑法，它首次将保安处分作为一种正规的、系统的制度，在刑法典中正式确立下来，因而在保安处分的发展史上具有特殊意义。二、保安处分的功能保安处分是指以个别预防为目的，基于行为人的人身危险性而采用的使之改善或者使之不能再犯的司法性处分措施。保安处分中的保安，具有社会防卫的意蕴，并不包含报应

7、的内容。这里的处分，实际上是指处置，由于这种处置具有司法性，因而称为处分并无不可。保安处分具有以下两个功能： (一)预防功能保安处分不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，而且是一种个别预防。因此，保安处分具有明显的预防性。保安处分是对那些具有实施犯罪的可能性或再犯可能性的人采取的一种预先性防范措施，体现了社会防卫的思想。(二)矫正功能保安处分虽然具有强制性，母它不像刑罚那样具有伦理上的非难性，而是注重对适用者的矫正，包括矫治、感化和医疗等。在适用保安处分的对象中，主要是那些曾经实施特别危险的犯罪，虽然受过刑罚处罚，但仍有再犯之虞的人，例如累犯、常习惯犯等；或者是染有恶习或传染病，可能犯罪

8、或者再次犯罪的人，例如吸食毒品者、患有性病卖淫者。这些人往往具有严重的人身危险性，保安处分通过对这种人采取各种保护性与教育性措施，对其进行心理与生理上的矫正，使之改恶从善。三、保安处分的类型保安处分如何进行分类，在理论上存在争议。一般认为，保安处分的概念具有多义性。狭义的保安处分是指对具有实施犯罪或其它类似反社会行为的特别危险性的人，以防止这种危险的、预防对社会秩序的侵害为目的而给予的处分。广义的保安处分是指为了保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分。不仅在学理上对保安处分的分类存在不同理解，而且各国法律关于保安处分的规定也极不统一。尽管如此，我们还是可以归纳出

9、一些基本的保安处分措施，分述如下：(一)监护处分监护处分也称为强制治疗、医院限居。这一处分主要适用于限制责任能力或无责任能力的精神病人，处分的方法是送精神病院或者治疗监护所，进行隔离和治疗。(二)禁戒处分禁戒处分也称为矫正处分、禁绝处分。这一处分主要适用于病癖性违法犯罪者，例如麻醉剂中毒者和性变态者。这些人应当交付禁戒所，以矫正其恶习，并使其获得适应社会生活的能力。(三)劳作处分劳作处分也称为强制工作，主要适用于有犯罪习性者、常业犯罪者或因游荡或懒惰成习而犯罪者，也有的国家对职业行乞、贯卖淫者也适用该处分。对这些人实行劳作处分，强制其从事一定的公益劳动，使之养成劳动习惯，学会谋生本领。(四)保

10、安监置保安监置也称保安拘禁、预防处分、预防拘禁，是指收容有犯罪习性及有危险性者于预防所的处分，主要适用于有再犯某种严重罪行重大嫌疑的人、危险性常习犯人或者其它危险性犯人。出于维护治安的目的，在这些人犯罪前域服刑后预先实行监置，以防止其犯罪或重新犯罪。(五)司法感化院之收容司法感化院之收容是对未成年人适用的特别保安处分。这种保安处分的本质在于感化、教育、保护、救助、医疗、监视、改善等，在执行场所、执行方法以及执行内容等方面，充分考虑了少年犯的特点，突出和重视改善教育，在性质上较之一般的刑事立法上的保安处分也要缓和得多。这种保安处分大多数国家在少年法中规定，个别国家则在刑法中加以规定。(六)善行保

11、证善行保证是责令被适用者提供一定数额的金钱或者有价证券，作为将来不再犯罪的保证。如果行为者违反善行保证，其所提供的金钱或者有价证券便于亢公。(七)没收没收是指为消除犯罪的方法或条件，将与犯罪有关或有诱发 犯罪危险的物品或违禁品等予以没收的处分。(八)保护观察保护观察主要适用于被宣告缓刑、假释者、执行完毕剥夺自由刑的保安处分者以及对少年犯代替刑罚使用。保护观察通常由专门的机构和人员负责对这些人进行监督考察，以避免受处分者由于不良因素的诱惑而重新犯罪。(九)禁止出入特定场所禁止出入特定场所主要对因习惯性酗酒或在习惯性酗酒状态下犯罪者适用，其内容是刑罚之后附加禁止出入酒馆或饮食店。(十)限制居住限制

12、居住主要适用于政治性犯罪以及具有一定地域性质的犯罪。通过限制居住的保安处分，防止这些人进入某一特定区域，从而阻止其犯罪。第二节 保安处分的立法模式保安处分的立法模式涉及的一个重大理论问题是它与刑罚的喂系，由此形成一元制与二元制之争。一、一元制刑事实证学派一致地否认刑法的报应性，主张社会防卫论。根据刑事实学派的观点，刑罚的本质是改善、预防的教育刑，其目的在于防止社会不受犯罪侵害。犯罪人可分为矫正可能者与矫正不可能者两类，对于矫正可能者加以矫正，矫正不可能者则施行社会隔离处汾。无论是刑罚还是保安处分，其目的都在于改善犯罪人，从而保护社会。意大利著名刑法学家菲利是刑罚与保安处分一元制的有力倡得者。1

13、921年，菲利拟定并发表了意大利刑法草案，这是一元制立法的先驱。菲利草案是以“无刑罚的刑法典”的模式出现的，就是以单一的保安处分代替了传统的刑罚，将二元制上的刑罚与保安处分融合为一个保安处分化的概念，即制裁。菲利的刑法草案虽然没有付诸立法，但对某些国家的刑事立法产生了一定的影响。如受其影响的有：苏联1922年、1926年刑法1926年刑法，墨西哥1926年刑法以及瑞典1959年的保护法草案等，都采用了一元制的立法模式。例如1924年的苏联各加盟共和国刑事立法基本原则以及1926年苏俄刑法典，完全抛弃了刑罚与保安处分形式上的区别，总称为社会保卫方法，并将社会保卫方法分为司法改造性质的方法、医疗方

14、法和医疗教育方法。在这种情况下，苏联法学界对刑罚改为社会防卫方法的意义展开了讨论。其中存在两种互相对立的观点：第一种观点认为，不用刑罚而采用社会防卫方法，实质上主要是术语的改变。第二种观点认为，采用社会保卫方法的术语是对刑事法律的原则性修改，它将导致主要是以社会学派思想来改造刑事立法。这一争论表明，一元制的立法模式引起理论上的混乱，人们难以接受。苏联1934年6月8日国事罪条例重新开始采用刑罚这一概念，及至1961年苏俄刑法典，在规定刑罚方法的同时，还规定了医疗性和教育性的强制措施，从而从一元制转向二元制。二、二元制刑罚与保安处分的二元制为刑事古典学派所主张。该学派基于报应主义的立场，强调刑罚

15、与保安处分在性质上的区分。根据刑事古典学派的观点，客观的犯罪事实是适用刑罚的必然前提，无犯罪则刑罚的适用无从谈起，这就是罪刑法定主义。据此，刑罚的任务在于惩治犯罪，保护公民的合法利益。同时，刑法还必须限制掌握和行使刑罚权者滥用权力。根据这种法治原则，刑罚只能是依法适用于犯罪，而犯罪须有严格的犯罪构成，又必须与其它行违法、违警罪加以区别。但是除既犯者外，还有将犯或再犯的危者的存在，同样有破坏社会的安全秩序、侵害公民的合法权益的能，对此&能不考虑采取预防或防止犯罪危险的相应措施，这就须承认保安处分制度的必要性，从而形成了刑罚与保安处分的二元制。著名刑法学家斯托斯是刑罚与保安处分二元制的有力支斥者。

16、1893年，斯托斯完成并公布了瑞土刑法预备草案总论，1894年完成并公布了瑞士刑法预备草案各论，这就是著名的斯托斯草案。斯托斯草案综合报应主义与预防主义而形成了 主义刑法的完整体系。该草案在内容上保持罪刑法定主义原则，维护责任主义的理论，在承认报应刑论是刑罚的基础的同时，认为对犯罪的预防比报应更具有重要意义，并作为刑罚的补充，在刑法典中一并规定下来。因此，斯托斯草案具有刑罚与保安处分的双重体系。除刑罚以外，该案还规定了6种基本的保安处分和8种附随的保安处分。这些保安处分仅仅作为补充刑罚的辅助性措施而适用于特殊类型的犯人。斯托斯案对后来的各国刑事立法产生了深远的影响，尤其是意大利1930年刑法、

17、波兰1932年刑法，以及法国1934年刑法改正案等，不仅采二元制，而保安处分不再作为补充刑罚的辅助性措施存在，而是与刑罚相对应的、平行并列的，为预防犯罪而广泛适用的措施。三、一元制与二元制的评价刑罚与保安处分的一元制与二元制之争，涉及一些重大的刑法理论问题，关乎刑法的前途与命运，应当引起我们的思考。制立足于刑罚与保安处分的共同点，从而抹煞两者的区别，将刑罚统一于保安处分或将保安处分统一于刑罚，由此实现一元制。在报应与预防的关系上，一元制彻底否定报应主义，主张彻底的个别预防主义。从社会防卫的角度来说，这不能不说是一种具有诱惑力的设想。问题在于：是否具备将刑罚与保安处分完全一元的可能性?即使存在这

18、种可能性，无论是抽象的可能性还现实的可能性，毕竟还非现实性。从可能性转化为现实性还需具备一定的条件，无视各种条件地超越现实，即使实现了一元，也会出现德国著名学者拉德布鲁赫所说的“挂羊头卖狗肉”的情形。”在这个意义上，我同意刑法学家拉托巴哈的以下观占纯粹的保安处分的一元体系的出现须待社会发展到人与人完全平等，无斗争或少有斗争，相互间以和平、友爱、冷静态度相待，社会上充满着真正的人道主义的时候。总之，纯粹的一元体系的建立为时尚早。之所以如此，主要是商品经济基础之上的报应观念尚有其存在的客观基础。而且，完全排斥报应对于处分的制约，势必扩大法官的裁量权，削弱乃至于废除传统的罪刑法定主义，从而在刑法的双

19、重机能中，向社会保护机能倾斜，人权保障机能则受到不应当的忽视。二元制立足于刑罚与保安处分的差别点，使之各成为一个体系，规定在同一刑法典中。根据二元制，刑罚是对犯罪的镇压，保安处分是对犯罪的预防；刑罚是对已犯者的强制性的制裁，其动因是报应；保安处分是对虞犯者的预防，通过个别的处遇达到改善的目的；刑罚是恶害，保安处分的本质是伦理中性的危险性；刑罚的基础是每个行为者的行为责任，保安处分的基础是行为者的人身危险性。由此可见，二元制是对报应观念的调和与折衷，但由于这两种观念本质上的对立并未能够得到圆满曲解决，因而在立法与司法上缺乏逻辑上的贯通性。因此，二元制虽然将刑罚与保安处分加以区分，使之共存于一部刑

20、法典中，但实际上两者的界限是无法划清的，因而二元制本身存在难以克服的内在矛盾。对刑罚与保安处分的关系的界定，应当立足于刑罚的本质。刑罚的既非像报应刑论者所主张的那样纯然是报应，也不像预防刑论者所主张的那样完全是预防，而是报应与预防的统一，刑罚本身具有报应与预防的两种功能。因此，刑罚与保安处分不是相互对立的二元制：刑罚以报应为根据，保安处分以预防为原则；也不是完全融合的一元制：在预防的基础上实现刑罚保安处分化或者保安处分刑罚化。有观点认为，应将有关保安处分引入刑罚体系，建立保安刑。保安刑与传统刑罚方法中的生命刑、自由刑、财产刑和资格刑相并列，作为补充与强化前者的预防能，主要是为实现个别预防功能而

21、适用。应当指出，这里所谓保安刑，不同于挪威刑法中规定的保安刑。1902年挪威刑法典就含有“执行刑罚就包含着行使保安处分的意义”的立法趣旨。对具有一般再犯危险性者应普遍地加重科处，这就是挪威刑法中的保安刑。这种保安刑在确定刑罚的当时，就把犯人的应考虑适用保安处分的因素(一般危险性)综合在一起来论断，无须把刑罚与保安处分分开考虑。这种保安刑是一种不同于菲利的废止刑罚，以社会防卫处分的形式成立保安处分的一元制，而是保安处分的机能为刑罚所吸收，形成保安刑的一元制。它实际上还是将保安处分的意义融化于刑罚，过于激进地将两者融为一体，因而难以为社会所接受。因此，挪威刑法中的保安刑，只不过是一元制的变种而已。

22、所说的保安刑，与一元制形异实同，与二元制实异形同，是特定意义上的保安刑。由此把刑法意义上的保安刑从保安处分中独立出来，纳人刑罚体系，而将行政法意义上的保安处分仍旧保留，从而科学地确定刑罚和保安处分的关系，跳出一元制与二元制之争的窠臼。第三节 保安处分的司法适用保安处分具有不同于传统刑罚的特征，因此，在司法适用上亦有其特殊性。 一、保安处分的适用原则()法定性保安处分是法律规定的一种处分措施，其适用必须严格遵守法律的规定，这就是保安处分适用的法定性原则。罪刑法定主义为刑法的基本原则，在保安处分纳入刑法以后，不仅罪刑应当法定，而且保安处分也应当法定。(三)相当性保安处分应当与行为人的人身危险性程度

23、形成一种比例关系，这就是保安处分的相当性原则。这项原则主要是就保安处分措施的严厉程度的合理性而言的，因而与前述主要是就保安处分措施应否采用的必要性原则有所区别。根据相当性原则，在适用保安处分的时候，应当考虑行为人的人身危险性程度及其个人情况，斟酌决定采用保安处分措施的种类及其期限，防止过当的保安处分。二、保安处分的适用对象保安处分的适用对象一般认为是具有一定的犯罪危险性的主体。保安处分的对象可以分为以下几种：(一)以人为对象的保安处分以人为对象的保安处分，是指对具有一定人身危险性，可能危害社会的人实施的一种具有刑法强制力的预防性措施。作为保安处分对象的人，与作为刑罚处罚对象的人是有区别的，其适

24、用保安处分既不取决于该人的危害社会的行为状态，电不取决于责任能力，而取决于人身危险性，即该人将来对社会共同生活是否存在危险性。只要存在这种危险性，就可以成为保安处分的适用对象。根据各国保安处分的立法例，保安处分的适用对象主要是以下5类人：1、无责任能力之人无责任能力之人不能成为犯罪主体，因而难以成为刑罚处罚对象，但却可以适用保安处分。2、缺乏刑罚适应性之人缺乏刑罚适应性之人由于具有某种特殊原因，例如有过度服用酒精饮料或其它麻醉剂之习癖的人，缺乏刑罚适应性。对于这样的人，可以适用保安处分。3、特种危险性犯罪人特种危险性犯罪人，指常习犯、职业犯、累犯等。这些人具有特别重大的人身危险性，往往成为保安处分的适用对象。4、少年犯人少年犯人由于年龄上的原因，法律往往加以特殊保护。同时，从防卫社会的角度出发，一般都作为保安处分的重点对象。5、法人法人能否成为保安处分的对象，在理论上存在争论。由于科学技术的飞速发展，法人的活动引起的社会危险性客观存在。因此，某些国家刑法已经承认法人作为保安处分的适用对象。(二)以物为对象的保安处分以物为