论债权请求权的若干问题(一)

1、论债权请求权的若干问题 （一 ）所谓债权请求权， 是指权利人基于债的关系而产生的、 请求特定人为特定行为的权利。 王泽 鉴先生指出： “请求权可谓是权利作用的枢纽。 ”1请 求权是民法中的一个基本问题。它不仅 是沟通实体法和程序法的桥梁， 而且对于培养法律人的思维也具有不可忽视的作用。 请求权 基础的分析方法， 也是法官准确界定法律关系性质的重要手段。 在司法实践中， 正确理解和 适用债权请求权，对于准确适用法律，正确确定各类法律关系的性质等，均具有重要意义。 本文拟对此谈几点看法。一、应当区分请求权与诉权 所谓请求权（ Anspruch ），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权

2、人自己 不能直接取得作为该权利内容的利益， 而必须通过他人的特定行为实现自己利益。 请求权的 概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德沙伊德（ Windscheid ）于 1856 年发表的从现 代法的立场看罗马私法上的诉权 一书中提出。 温德沙伊德提出的请求权的概念， 解释了权 利人之间发生争议后， 提起诉讼前， 权利人的权利状况。 由于请求权都是发生在特定相对人 之间的一种权利， 请求权概念的产生， 为当事人在诉讼外获得救济提供了理论基础。 根据请 求权理论， 民事权利主体在遭受侵害甚至仅仅具有侵害之虞的情况下， 就可以直接向相对人 主张各种请求， 从而首先通过私力救济的方式保护私权。 也就

3、是说， 权利人可以基于请求权 向相对人主张其作出必要的行为。 2即使没有提请诉讼，并不意味着权利人丧失请求权，因 为请求权继续存在， 权利在时效的范围内， 可以继续向义务人提出请求， 并且该请求权可以 作为一种实体权利而依法转让、 抛弃。 由此也表明请求权与诉权在性质上的区别。 由于请求 权的实现不仅可以依靠义务人的自愿行为， 而且可以直接由权利人在诉讼外行使， 从而使权 利所具有的法律之力得以彰显。 3 所以温德沙伊德所提出的请求权理论第一次区分了请求权 和诉权，这是对私法理论的重大完善。在我国，请求权与诉权一直并没有严格分开，一般认 为，所谓诉权是指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事

4、权益的权利。 请求权与诉权 具有密切的联系，请求权是诉权的基础， 只有存在请求权，才能够产生诉权，尤其是在给付 之诉中， 如果权利人并不享有某种请求权， 则其诉权的行使也必然会遇到某种障碍。 但从实 体法的角度来看，请求权不能等同于诉权。其原因在于： （一）诉权为程序性权利，民事实 体法上的时效一般不直接影响到的诉权的行使。例如， 在时效届满之后， 权利人的诉权并不因此消灭， 而仍然有权提起诉讼。 但因为诉讼时效原则上适用于各类请求权， 所以请求权与 诉讼时效具有密切的关系。 请求权沟通了民事权利和诉讼时效的关系， 诉讼时效的对象原则 上是各种请求权， 超过诉讼时效， 请求权本身虽然并不消灭，

5、 但是，相对人可以行使抗辩权， 这样也会影响到请求权的实现。 4（二）请求权不一定通过诉权的行使来实现。请求权的行 使方式有两种， 即通过意思表示来行使或通过行使诉权的方式来行使。 如果权利人通过意思 表示的方式行使， 即直接向特定人要求特定的行为， 则因为此时尚未进入诉讼程序， 所以与 诉权的行使无关， 请求权的存续也不以诉权的存续和行使为必要条件。 （三）在确权之诉中， 虽然不存在请求权， 但存在诉权， 例如请求法院确认物权归属， 此种确认并不存在民法上的 请求权，但权利人仍享有诉权。 对于给付请求权而言，虽然其具有可诉性， 诉权也正是请求 权在诉讼中的具体表现， 但在请求权人没有提起诉讼

6、， 或者因起诉不符合起诉条件而被驳回 或不被受理时， 当事人仍然可以基于其请求权向特定人提出请求。此外， 诉权只是当事人向法院提起诉讼的权利，即便当事人抛弃这些权利，也不意味着其请求权就完全消灭。 （四）， 诉权为程序性权利， 请求权为实体法权利。 诉权是由程序法所确认的权利， 其行使必须经过 诉讼程序， 非经提起诉讼，当事人诉权中的利益得不到彰显和保护。与此不同的是，请求权 作为实体权利， 是由民法所确认的。 即便请求权人没有诉诸法院， 其仍可以独立自主地向相 对人请求履行义务， 以实现自己的利益。 当然， 民法上也存在介于请求权与诉权之间的一些 权利，其同时具有诉权和请求权的双重特征和属性

7、， 例如撤销权必须通过提起诉讼才能行使，因此它又是一种特殊的实体法上的权利， 不是最严格意义上的请求权。 请求权也有助于强化 对私权的保护；并抵御公权力的侵害。5这是因为在公权力不法侵害私权利的情况下，民事主体可以依据私权所产生的请求权， 主动要求公权力机关纠正不法行为， 如果不能实现， 将 进一步提起诉讼。这样可以增加权利保护的途径， 强化公民的权利保障意识。二、 应该区分 债权和债权请求权在罗马法中，由于实行程式主义，仅有诉权( actio )而无请求权的概念。 诉权体系构成了罗马法的核心。 罗马法将诉讼分为对物诉讼和对人诉讼， 与之相适应区分了 对物权和对人权。 而由于债被称为法锁， 债

8、和责任没有严格区分， 债和请求权之间也难以严 格分离。因此，德国学者齐默曼( Zimmermann )认为，很难用英语来表达罗马法中债的概 念。因为，一方面，在罗马法中，“债 ”( obligatio )意指法锁( vinculumiuris )，包含两层含义，一是指债权人的权利，二是指债务人的义务；而英语中的债”(obligation ) 词仅仅指对一方当事人的约束， 而没有另一方当事人享有权利的含义。 因此， 两个概念之间具有重大 差异。 6另一方面，罗马法上并没有近代意义上的“请求权 ”概念。罗马法时代的法学发展水平还不够发达，因而也没有 “请求权 ”这一概念。按照萨维尼的看法，在罗马法

9、中， “权利的 侵害只能被想象为一个确定的加害者的行为，通过此种加害行为，我们进入到一个对立的、 新的法律关系中； 该法律关系的内容一般由如下内容所决定， 即我们要求该加害者消除侵害。 该针对一个确定的人和要求一个确定的行为的请求权具有与债相类似的本质。” 7也 正因为如此，耶林认为， “为具体的权利而斗争，其目的指向权利人的主张”。8尽管当时已有 “诉权”这一概念，但其并没有严格区分实体权利和程序权利。后来，德国注释法学家首次提出 了“请求权 ”概念，从此才可以区分诉权和实体性权利。在法国民法典中，凡是特定人之 间的请求关系，都可以被归人债的范畴， “债”和“请求权”两个概念并没有严格区分。

10、与此不 同的是，德国民法中 “债”和“请求权 ”两个概念已经出现了一定区别。德国学者温德沙伊德通 过解读罗马法中的actio的概念，认为罗马法的actio的概念并不是被侵害的权利的保护手段， 它只是赋予遭受侵害的权利人一种救济方式。 在他看来， 尽管罗马法中的 “诉权”并不是请求 权，但有必要 “将罗马法中通过 actio 语言方式表示出来的内容转化为我们法学的语言 (实体 权利的语言) 。” 9由 于温德沙伊德第一次从罗马法上的“诉权( actio) ”中解释出实体法上的请求权， 解释了权利人没有提起诉讼的情况下， 是否可以主张权利的问题， 尤其是请求权概 念的产生， 使主观权利构成了一个完

11、整的体系。温德沙伊德的观点对德国民法典的制定 产生了重大影响，以后，德国学者拉伦茨等人认为，债权是债权人请求债务人给付的权利， 在性质上属于请求权范畴。 但债权只是请求权的一种， 除了债权请求权之外， 还包括物上请 求权、亲属法上的请求权、根据人格权产生的请求权、占有保护请求权等。10德国学者梅迪库斯也认为请求权是一般规定， 而债权是特别规定， 债权请求权属于特殊的请求权而非一 般的请求权。所以债法关于债权的规定不能适用于债法调整范围之外的请求权，11这就进一步丰富和完善了请求权的理论。 请求权是债权的主要内容， 其是否完全等同于债权的概念， 大陆法系学者对此有不同的看法。许多学者认为，“债权

12、最初是以请求权这种形式存在的，而且就债权而言，由于债务不履行所引起的效果就是请求权的发生”。12因此，在债权关系上发生的各个请求权的概念和债权是同一意义的。我国现行立法并未对“债”进行严格定义。但在学理上，关于债和请求权的关系，历来存在两种不同的观点。 一种观点认为， 二者基本 上是等同关系， 凡是一方请求另一方为或者不为一定行为， 都可以属于债的范畴。 另一种观 点则认为二者是不同的概念。 请求权不限于债权请求权， 还包括物上请求权。 人格权请求权 等；而债的内涵也不限于请求权，还包括受领权等。笔者认为，债权在性质上是以财产给付 为内容的请求权， 但不是请求权的唯一类型。 因为请求权和债权属

13、于不同的权利范畴， 请求 权可以成为债权的一项重要内容， 但债权的内容又不限于请求权； 而请求权体系不仅包括债 权请求权， 而且包括物权请求权、人身权请求权等。从性质上看， 债务是法律和合同规定的 义务，它是债务人应当履行的行为。 13在法律上，区分请求权与债权概念的主要理由如下：（一）请求权是作为一种民事权利而存在的，它不仅在债权法中，而且在物权法、亲属法、 继承法等领域中都普通存在。 例如， 在所有人的财产遭受他人非法侵占的情况下，所有人可以根据物上请求权要求返还原物，此种请求权并非债权上的请求权。14 再如，继承法中继承权的回复请求权也不同于债权请求权。 所以， 请求权在民法中是普遍存在

14、的， 它是与支配 权、形成权、抗辩权相对应的权利。 （二）债权的请求权只是债权的主要权能而并不是其全 部的权能，因为债权除请求权外，还包括 “选择、解除、终止等权能，又债权请求权因时效 而消灭时， 债权虽减损其力量， 但仍然存在， 债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为 理由，请求返还 ”。15由此可见，请求权只是债权的一项权能。正是从这个意义上，德国学 者 vonTuhr 将请求权的概念表述为 “作为权能的请求权 ”。 16（三） 随着侵害债权的侵权行为 责任制度的发展， 债权越来越体现了排斥第三人侵害的效力。 也就是说，债权虽具有相对性， 但亦可以排斥第三人的侵害。 此种排斥第三人侵害的

15、效力不是债权的请求权的内容。 因为后 者仅涉及到当事人之间的请求问题，而并不涉及到对第三人的效力问题。 （四）除了侵权损 害赔偿请求权之外， 其他的因侵害绝对权而产生的一些请求权， 如物权请求权、 知识产权请 求权以及人格权请求权等， 并不属于债的发生原因。 因为这些请求权不以相对人拥有责任财 产为前提。 正因如此，请求权是债的上位概念，债只不过是请求权的一种形式。不能将请求 权的体系与债的体系简单地加以等同。厘清 “债”与 “请求权 ”的关系，有助于构建完整的请求 权体系。如前所述， 请求权体系的构建对于强化民事权利的保护， 以及增强法典的体系性等， 都具有十分重要的意义。 区分债权和请求权

16、， 意味着不能仅仅将请求权归入债的范畴， 虽然 它们都是相对的法律关系，但是，它们在性质上是有区别的。 既然两者之间存在着区别，就 应当承认债权之外的其他类型请求权。 请求权可以通过不同的标准区分为不同的类型， 从权 利的功能考虑， 可以将请求权区分为两类， 一是作为权利内容的请求权； 二是为保护基础性 权利而存在的一种权利， 通常以基础性权利受损为产生前提。 债权请求权强调给付内容的 “财 产性 ”，其是作为债权的权利内容而存在的。17而除了债权请求权之外，人格权、身份权、物权等各种基础性的权利都可以产生特定的请求权。 只有将债权和请求权加以区分以后， 才 可能构建一个请求权的体系。 如果否

17、认了二者之间的差别， 则势必将所有的请求权都归人债 的范畴， 这就否认了各种请求权独立存在的价值。 债权之外的请求权实际上是为保护基础性 的权利而存在， 旨在基础性权利的保护和实现。以所有权为例，在其未受侵害的情况下，通 常并不存在因所有权而生的请求权问题， 只是因为他人在妨害或者侵害所有权之后， 才产生 返还请求权的问题。 18因此，任何权利在遭受侵害之后，只要权利人有权提出请求，便应 当享有某种独立的请求权 正是因为这种请求权的存在， 才可以以此为依据提起诉讼或者直 接向相对人提出请求。 如果没有请求权的概念， 权利人即使享有诉权， 也无法在诉讼之外直 接针对相对人提出请求。所以，构建一个

18、完善的请求权体系，既可以明确界定债权的内容， 也可以强化对基础性权利的保护。厘清 “债 ”与 “请求权 ”的关系，有助于合理界定债权请求权 的准确内涵。究竟什么是债 ?在大陆法系，主流观点是一种请求关系。在罗马法上，债就是 一方请求他方为一定行为或不为一定行为的关系。罗马法学家保罗将“债 ”定义为： “债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做某 事。 ”19优 士丁尼的法学阶梯一书对此所下的著名的定义是：“债是一把法锁，根据我们国家的法律， 我们因之而有必要履行某种义务。 ”20德 国学者齐莫曼通过解释罗马法认为， 债就是请求权，就是某人应当向他人履行的

19、义务。21这样一来，就必然导致请求权和债权请求权的混同。 事实上， 从上述罗马法学家保罗关于债的定义可以看出， 并不是任何请求都 是债，只有以财产给付为内容的或者以从事某种行为为内容的才可以归入债的范畴。 笔者认 为，既然债和请求权是有区别的，因此， 不能将请求权等同于债权。由于债权是以财产给付 为内容的请求权，因此，凡是非财产给付内容的请求权，均不属于债权的范畴。例如，受害 人在名誉权被侵害以后， 请求行为人停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉， 从当事人之间的相对 关系来看，这些请求即属请求权，但是，停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等请求权的内容并 不具有明显的财产内容， 而只是一种非财产性的人身关系

20、。正因如此， 笔者认为， 侵权责任 关系并不能全部纳入债法范畴。 这也是笔者主张侵权责任法应当独立成编的理由所在。 不能 笼统地说， 所有的侵权行为都会导致债的发生， 只有因侵权行为产生了加害人或其他赔偿义 务人的损害赔偿责任时， 才能认为侵权行为是债的发生原因。 如果侵权行为产生的责任方式 仅仅是停止侵害请求权、 恢复名誉请求权或赔礼道歉的请求权时， 此时在侵权人与受害人之 间并没有形成损害赔偿之债，所以不属于债的发生原因。毫无疑问，侵权损害赔偿属于债， 因为它是以财产给付为内容的相对法律关系， 而且以责任财产的存在为前提。 也就是说， 债 权人有权请求债务人赔偿损失。但是，对于停止侵害、恢

21、复名誉、赔礼道歉等侵权责任，无 法归人债的范畴。 因为这些责任形式不是以财产给付为内容的， 不能认定为债。 如果将这些 责任形式作为债的形态， 也与一般人的观念大相径庭。例如， 某人名誉权遭受侵害，权利人 请求赔礼道歉，不能说其享有对于赔礼道歉的债权，也不能说行为人负有赔礼道歉的债务， 因为这种责任具有人身属性和道德色彩， 无法归人财产性给付之中。 正因为这些形式无法归 入债权请求权， 笔者认为，侵权责任法应当独立成编。三、应当区分侵权请求权和物权请求 权物权的请求权是指基于物权而产生的请求权， 也就是说， 当物权人在其物被侵害或有可能 遭受侵害时， 有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。 物

22、权请求权是一种基于物权而产生 的、保护物权的请求权， 也是物权法为保护物权而特别设定的一种方法。 依据我国物权法 第 34 至 36 条的规定，物权请求权主要包括四种， 即返还原物请求权、排除妨害、消除危险 和恢复原状。 物权请求权不是债权或准债权。 诚然， 物权请求权是发生在特定当事人之间的 请求关系， 但物权请求权具有不同于债权的特殊性质，表现在：第一，物权请求权是以物权 为基础而产生的权利， 其产生根据在于物权是对物进行支配并排斥他人干涉的权利。 当物权 人的支配权受到他人侵害时， 为恢复权利人对物的圆满支配状态， 物权人才应行使此项请求 权。可见物权的请求权行使的根本目的在于维护物权人

23、对其物的圆满支配状态。 正是从这个 意义上，物权请求权可视为物权效力的体现。 第二，物权请求权与物权是不可分离的， 也就 是说， 物权请求权与物权具有共同的命运。当物权消灭时，物权请求权亦不复存在，物权移 转时，物权请求权也随之移转，甚至移转返还所有物的请求权也可导致所有权本身的移转。据此， 移转返还所有物的请求权可以成为一种交付财产的方式。 第三，物权请求权不适用消 灭时效。在这一点上，其与债权的请求权是不同的，债权的请求权原则上都适用诉讼时效。 据此可见， 不能将物权请求权等同于债权或准债权。 第四， 物权请求权的效力优先于债权请 求权。 如在破产程序中， 所有人对其物享有取回权， 此种取

24、回权实际上是由所有物返还请求 权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。 我国物权法 单独设立了物权请求权的 方式， 对物权的保护既采用了物权请求权的方式， 又采用了侵权请求权的方式， 这实际上已 经突破了民法通则的规定，可以说是对民法通则中物权保护制度的重大完善。但是 仅仅依靠物权请求权并不能够全面保护物权。 在物权请求权之外， 还需要通过债权请求权尤 其是侵权请求权来对物权进行保护。 而物权请求权和债权请求权一起构成了对物权保护的体 系。例如， 在物权受到侵害之后，权利人既可以要求侵害人返还原物， 也可以要求行为人进 行赔偿。为什么物权法在侵权请求权之外应当单独设立物权请求权 ?这是因为，侵权请 求权和物权请求权分别具有不可相互代