合同法的附随义务

1、合同法的附随义务关键词附随义务诚信原则给付义务责任形状一、附随义务的历史演变早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同 主体的具有明显道徳内容的义务，该诚信尽管要求使用客观的标准评判当事人的行人，但并 不排除对主体有意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信(bonafides) 1契约要求 债务人除了履行契约规左的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称 为诚信诉讼，审判员能够而且应该依照善意(ex fide bona)去探究当事人达成的是什么东西 2,对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益得到法律全而的爱护。 在诚信诉讼中当

2、事人能够向审判员提出任何涉及诚信的要求，而不必采纳抗辩等方式3.承 审员可斟酌案情，依照当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决, 不必严守法规。除某些约定的不公平性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权益 义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还依照正义、 衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的权益和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中, 基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。附随义务进入到立法的规定中最早是在法国民法典中。法国民法典第1134条第 3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规左：“订约人

3、不仅要履行他明确承诺的义务, 而且要履行依照契约的性质，发生公平原则、适应或法律给予的义务。也确实是说罗马法 在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在法国民法典中得到立法的规左。在法国法 中，公平、适应和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中大夫的义务就包括 “告知对方以必要信息”义务，专门是外科大夫，应向同意手术的病人说明手术的危险性。4 善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到法国民法典的法左义务，应当是一个重大 进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩张合 同义务，以实现对当事人利益的爱护。当时法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照牆一切， 意思

4、自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的总思自治来处理案件。 附随义务因此与法国司法实践失之交臂。徳国民法典中关于附随义务(Nebc叩flicht)的第242条被称为现代契约法的一样条 款。它再次阐述了法国民法典中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是：“债 务人有义务依诚实和信用，并参照交易适应，履行给付。“用这一条确定和补充契约当事人 的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制立该条款的目的所在5.与法国民法典 不同的是，徳国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、 合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵 1902年第二届徳国法学家

5、大会上律 师H.Stanb发表了名为论积极侵害契约及貝法律成效的论文，1904年再度刊行时，改称 为积极侵害契约，该文列举了瑕疵履行的情形，即为积极侵害契约。当时的徳国民法关 于侵权行为的规左不足以进行救济，因此提岀积极侵害契约理论来爱护瑕疵履行时债权人的 合法权益，予以补充此法律漏洞6.徳国法院通过判例建立了积极侵害债权制度，从而补偿 了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的爱护上又向前 迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的阻碍，人们逐步 开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的爱护。 因此说“附随义

6、务的理论发源于徳国，并为各国判例及学说同意。17从司法上的善意诚实的补充义务到成文化的法泄义务的曲折过程，附随义务疋了一段漫 长的过程。罗马法为适应经济生活的变化，在司法实践中通过“承审员的自由裁量权，进展 出善意、诚实的补充义务。但19世纪契约自由原则霸占着契约法理论以及实务，附随义务 被掩埋在契约自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为爱护社会公共利 益，显现了“法律的社会化”。现代关系契约主张依照当事人在契约关系中的不同地位要求他 们承担不同的义务，而所有这些义务可归纳为一个原则，即诚实信用和公平法则。诚信原则 的嵋起使古典契约向着关系契约发生位移。可见，垄断是附随义务显现

7、的经济情势，判例应 用是附随义务显现的技术前提，法学学说是附随义务显现的理论基础，社会本位思潮的兴起 是附随义务显现的思想基础，附随义务专门的社会利益平稳功能则为其进展提供了余地。 8二、附随义务的涵义及其理论基础（-）附随义务的涵义目前，各国立法对附随义务并没有明确规左其涵义，故学界对其表述也并不一致。有人 认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所泄内容以外，尚负有的义务9. 有人认为，附随义务是为使债权能圆满实现，或爱护债权人其它法益，债务人除给付义务之 外，还应负的义务10.还有人认为，附随义务是法律无明文规左，当事人亦无明确约泄，但 为爱护对方当事人的利益，并依社会的一样交

8、易观念，当事人应负担的义务11从众多对附 随义务涵义的表述来看，附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合 同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范畴涉及合同的订立、履行、变更和 终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实 信用原则，依照合同的性质、目的和交易适应而履行的通知、协助、保密等义务。后者排除 了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方而存在较大 的差异。笔者倾向于采纳前者，即广义的附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义 务、后合同义务尽管在一些方而存在差异，但它们在爱护合同当事人的利益

9、，实践诚实信用 原则，爱护交易的安全性和稳固性上更多的是一种共同性。因此应将英统一在附随义务的涵 义中，以构建完整的现代合同法义务群。在合同义务群中，给付义务是合同义务的核心。在学理上给付义务分为主给付义务和从 给付义务。前者指合同关系所固有、必备的，并用以决左合同类型的差不多义务，如租赁合 同中岀租人交付租赁物承租人支付租金的义务。从给付义务简称从义务，是不具有独立意义, 对主给付义务的履行起辅助作用的义务。附随义务与主给付义务的区别，在学理上可分为三 点：1主给付义务自始确泄，并决泄债之关系的类型。附随义务是随着债之关系的进展，于 个别情形要求当事人的一方有所作为或不作为，以爱护相对人的利

10、益，对任何债的关系（专 门是合同）都能够发生，不受特左债的关系类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的对待 给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝英履行要求。而附随义务原则上非属对待给付， 不发生同时履行抗辩。3.因给付义务的不履行，债权人能够解除合同。附随义务的不履行， 债权人原则上不得解除合同，但就苴所受损害，得依不完全给付规疋，要求损害赔偿。12关于如何区别附随义务与从给付义务，应以能否独立以诉要求履行为判左标准，能够独 立以诉要求的为从给付义务，不能够以诉要求的为附随义务（徳国通说）【13.换言之，从给 付义务是能够要求履行的，与此不同，关于附随义务通常仅发生要求损害赔偿之问题。14|

11、附随义务种类专门多，就其功能而言，能够分为两类：第一，促进实现主给付义务，使 债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能），例如花瓶的出卖人应妥为包装，使买 受人能够安全携回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争等等。第二，爱 护对方当事人人身或财产上利益（爱护功能），例如雇主应注意其所提供的工具的安全性， 幸免受雇人因此而受损害；又如油漆工人应注意不要污损泄作人的地毯。须注意的是，附随 义务兼具上述二种功能者，亦属有之。如锅炉的出卖人应告知英使用上应注意事项，一方而 使买受人给付上的利益获得满足，另一方而，亦爱护买受人的人身或财产上利益不因锅炉爆 炸而遭受损害15.（二）附随义

12、务的理论基础通说认为，附随义务的形成，英理论基础为诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法 中的诚信契约和诚信诉讼，徳国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的差不多原则, 为法官说明及补充合同当事人权益、义务提供了法律前提。在现代民法中，诚信原则被奉为 民法的最高原则，有“帝王条款”、“超级调整规范“之称。为了平稳当事人的利益，爱护法的 公平正义精神，当合同所约左的内容不能通过合同说明的方法加以明确时，法官应依诚信原 则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得 到周全爱护。诚信原则偏重于以社会利益为本位，补偿了合同自由原则以个人利益为本位而 引发的不正当竞争

13、乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负而阻碍，达到衡平当事人的利 益，爱护法律的公平正义精神的目的，它是逍徳价值在法律上的具体化。诚信原则是附随义 务的理论基础，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人专门难在合同中约龙附随义务的内容, 而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了 相应的模式。诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到往常仅停留 在道徳层而的通知、协助、保密等义务，甚至还扩张到合同关系以外的第三人，即特龙合同 一经成立，不但在当事人之间发生权益义务关系，同时债务人关于与债权

14、人具有专门关系的 第三人，亦负有照管、爱护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础, 以照管及爱护等附随义务为内容之法左债之关系16.在诚实信用原则的指导下，先合同义 务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立，使附随义务有了完整的理论基础。因此诚实 信用原则既是扩延合同义务产生的源泉，也是确认和判左扩延合同义务的依据【17.三、附随义务的具体内容我国合同法第60条规定“当事人应当按照约左全而履行自己的义务。当事人应当遵 循诚实信用原则，依照合同的性质、目的和交易适应履行通知、协助、保密等义务。“从这 一条能够看出，附随义务至少具有三个方而的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。

15、下 而将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。1通知义务通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使 其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信 息的情形，多有所在。假如依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，现在便可认为有通 知义务存在。合同法中关于通知义务有专门多明确的规左，比如合同法第230条出租人 出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，第256条承揽人对左作人提供 的材料，应当及时检验，发觉不符合约左时，应当及时通知左作人更换、补齐或者采取其他 补救措施，第278条隐藏工程在隐藏往常，承包人应当通知发包人检查，第

16、309条物资运输 到达后，承运人明白收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约左对入库 仓储物进行验收，保管人验收时发觉入库仓储物与约泄不符合的，应当及时通知存货人，等 等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说 明有关标的物的使用、修理及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告 被代理事务的情形；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠 与人：此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。2.协助义务协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权益，履行合 同义务提供照管和便利，促使合同目的圆

17、满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务: 在履约中，当事人应当顾及另一方及英标的物的状况，最大限度地运用苴能力和一切能够运 用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终I匕后，当事人应当协助 对方处理与合同相关的事务。如合同法第240条岀租人、出卖人、承租人能够约左，岀 卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权益。承租人行使索赔权益的，岀租人应 当协助，第259条承揽工作需要左作人协助的，左作人有协助的义务。左作人不履行协助义 务致使承揽工作不能完成的，承揽人能够催告左作人在合理期限内履行义务，并能够顺延履 行期限：定作人逾期不履行的，承揽人能够解除合同。3.保密义

18、务保密义务是指当事人一方关于知晓的对方的商业隐秘或要求保密的信息、事 项不得对第三人泄露。合同法第43条对此作了规左：“当事人在订立合同的过程中知悉 的商业隐秘，不管合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商 业隐秘给对方造成缺失的，应当承担损害赔偿责任。保密义务在技术介同中的地位显得尤 为重要。保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。 因此保密义务的履行通常可不能给义务人带来额外的负担。4.英他附随义务 合同法第60条第2款的列举并未穷尽全部的附随义务，故以“等” 字表示仍能够有其他的附随义务，这也反映岀，附随义务的类型及内涵尚在进展中

19、18.下而 将阐述其中的几种。（1）注意义务 注意义务是对债务人在履行债务时的一样要求，即债务人应尽到如同治 理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判眾能力及债务的性质而有所不同。一样而言，当事人应作一个善良治理人并像治理自己事务那样做到尽职尽责，以尽爱护对方 合法权益的义务。（2）爱护义务 爱护义务是指在由于合同接触（预备交涉、履行、受领等）而有发生侵 害对方生命、躯体、财产的可能性的场合，关于诸此法益不予侵害的义务.附随义务中的 爱护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远20. 就此类义务的左位，涉及民事责任制度的变革及进展，学者间素有争辩。徳

20、国学者认为在债 之关系上爱护义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务。从这种立场动身，将以爱 护给付以外法益（对方的财产、人身）免受损害的一系列附随义务（照管、爱护、指示、说 明等义务）为内容的总括的义务，统称为爱护义务21.应该看到，爱护义务与给付义务确实 有着相当的独立性，比如爱护义务在合同缔结时期就可能既已发生，其违反可能构成缔约上 的过失，而在合同存续和履行时期，爱护义务依旧存在，且与合同缔结时期的爱护义务能够 认泄为具有连续性。其所要爱护的法益，不是给付利益，而是相对人的坚持利益或者固有利 益22.我国合同法第301条规肚承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、 遇险的旅

21、客，同时在审判实务中，也确信了爱护义务作为一种附随义务的存在。四、附随义务的责任形态违反附随义务应当承担相应的民事责任，那该民事责任的性质如何是一个值得探讨的问 题。民法通则第六章规泄两种民事责任：违反合同的民事责任和侵权的民事责任。有人 认为违反合同的民事责任是违约责任。违约责任成立的前提条件是存在有效成立的合同，它 所要解决的也是合同有效成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约泄, 违约一方应承担的民事责任问题，而关于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他义 务的当事人的民事责任却不能适用。由此可见违反附随义务应承担的责任不同于违约责任。民法通则中违反合同的民事责任应明

22、白得为广义的合同责任。合同责任是指合同上的民 事责任或者因合同而产生的民事责任。它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生 效、合同的履行、合同的终上过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约 责任等23.因此违反附随义务承担的责任应明白得为合同责任。合同责任原则上是无过错责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考 虑其主观有无过错，但在某些专门情形下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务 的责任，不宜采纳无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚 实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必左包含着某种可归责性，义务人 如无过错

23、违反附随义务不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险 负担24.违反附随义务应承担如何样的介同责任，应依照合同关系进展的进程来分析。1.违反先合同义务的法律责任。一样认为，当事人违反先合同义务承担的是缔约过失责任。 然而缔约过失责任并不足以涵盖违反先合同义务的民事责任。因为缔约过失责任的前提是当 事人一方在缔约过程之际有过失，而并不包括合同成立至生效前的这一时期。因此应独立构 建一种民事责任来界泄违反先合同义务的法律责任，即先合同责任。不论最终合同是否订立, 是否成立，是否生效，只要于订立过程中和合同成立后、生效前一方当事人违反附随义务， 而给对方造成信任利益的缺失，均应承

24、担先合同责任25.2.违反合同履行中的附随义务的法律责任。违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合 同，即债务人尽管履行了义务，但英履行有瑕疵或给债权人造成了缺失。“合同义务人未履 行附随义务而使权益人未实现履行利益或造成履行利益之外的英他利益的缺失时称为加害 给付”。在此情形下，债权人得以义务不履行为由就产生的损害要求损害赔偿。但这种责任 又不完全同于违约责任。第一，它不同于违约责任的无过错责任实行的而是过错责任。英次, 从责任形式来看，要紧是赔偿缺失，一样不发生强制实际履行。在合同履行过程中，债务人 不履行给付义务时，债权人能够解除合同，但债务人不履行附随义务时，原则上不得解除合 同，而只

25、能就所受的损害要求损害赔偿。这也是附随义务的一个显著特点。3.违反后合同义务的法律责任。对那个问题，学界还存在争议。有人认为，违反后合同义 务是对债务的不完全履行或对其他义务的违反，它是一种结果损害，应承担违约责任。违反 后合同义务的责任的性质不同于违约责任，二者产生的基础不同。前者为附随义务，后者为 给付义务。因此不应混用。关于违反后合同义务，应承担的责任性质，能够参照先合同责任 理论独立构建，与英相对应称为后合同责任。后合同责任承担与否的关键在义务人是否违反 了后合同义务。合同终I上后，若当事人之间仍存在合理的信任利益，那么法律仍有坚持这种 信任利益的必要，要求当事人一方履行通知、协助、保

26、密等义务。假如一方违反了该义务就 要承担后合同责任。因此后合同义务并不是永久性的，而是有时刻限制的，通常应依照合同 类型，终止于合同履行利益完全实现，且当事人之间没有再坚持某种专门信任利益时。承担 后合同责任的方式应不限于赔偿缺失，假如权益人要求义务人连续履行某些附随义务，义务 人应当连续履行。违反附随义务承担损害赔偿责任时，赔偿的范畴应以履行利益为限。履行利益是合同当 事人依合同履行本可实现的利益。在合同存在的情形下，违反给付义务的损害赔偿因其对给 付利益造成缺失因此以履行利益为限，关于违反附随义务也应该如此。因为附随义务的不履 行使当事人依合同可实现的某些利益（如防止自身隐秘泄露、履行的协

27、助、某些事项的通知） 落空，造成损害，相对方所受到的缺失与义务人义务的不履行之间存在因果关系。尽管有些 附随义务能够用强制履行来救济，然而关于差不多发生的损害仍旧无法补偿。因此，受害人 能够以履行利益为限，要求对方当事人赔偿英因未履行附随义务造成的缺失。附随义务从罗马法到现在，英理论已比较完善，各国司法实践中也有丰富的关于附随义 务的判例。但我国立法对附随义务的具体内容、法律效力、责任形式、归责原则等缺乏详尽 的规范，司法实践中对附随义务的认定也各不相同，附随义务没有起到其应有的作用。为了 充分发挥附随义务的作用，应从以下几方而对附随义务从制度上加以完善：第一，进一步明 确附随义务的并种形状。

28、由于附随义务是基于诚实信用原则而产生的，随着合同关系的进展, 附随义务的内容也在不断发生变化，立法只做原则性的规左，尽管能够适应不断变化的义务 内容，但也容易导致对附随义务内容的任意说明，使当事人的合法权益得不到爱护。因此, 立法上应当在原则性规左的基础上增加具体规左。第二，提髙附随义务的法律效力。附随义 务尽管在合同的义务群中处于附随的地位，但它在专门大程度上阻碍着合同当事人利益的实 现，有时甚至居于举足轻重的地位。然而，目前附随义务在立法上的规泄专门少，与合同的 给付义务相比，英法律效力极低，有时甚至没有法律效力。因此，有必要在立法上和实践中, 充分认识附随义务的重要作用和其不可或缺的法律

29、地位，提高附随义务的法律效力，保证当 事人利益的全而实现。第三，明确违反附随义务的责任形式及归责原则。我国立法对违反附 随义务后应承担何种责任、归责原则如何等问题，均没有作出明确规立，造成了责任承担的 不确左。因此应从立法上对何种情形下适用过错责任原则、何种情形下适用无过错责任原则 或公平责任原则予以明确。综上所述，合同的附随义务作为契约自由原则走向衰落，诚实信 用原则兴起的产物，逐步成为合同义务群中的一个重要组成部分，它完善了法律和合同配巻 当事人权益和义务的结构和机制。然而，由于人们对英认识不够，再加上其制度上的缺陷, 附随义务并没有完全发挥其应有的作用。随着社会的不断进展，附随义务将会更加显现其重 要性，因而应从立法上对其进行完善26五、结语附随义务从罗马法时期显