合伙企业的法律地位

1、合伙企业的法律地位作者：李云波作者单位：扬州大学法学院出处：法制论坛20072007年第3 3期正文：关于合伙企业法律地位，目前主要有三种学说：一种认为合伙企业是独立的 民事主体，与法人和自然人并立；一种认为合伙企业不是民事主体， 认为目前我 国民事主体只有自然人和法人两种； 还有一种观点认为合伙企业民事主体， 但并 不与法人和自然人相并立，而是本身就属于法人。然而这种种学说彼此争论不休， 至今仍未有个让众人接受的理论。并且因为这些争论的存在，在20022002年提交的民法典草案中，仍然采取了民事主体的二元结构理论。 笔者认为，有必要对合伙 企业法律地位问题作进一步的梳理。一、引起争论的缘由1

2、.1.民法与商法关系的争论。几乎所有的教材都把合伙企业列入商事主体，但 我国又无一部商事通则（仅管现在制定一部商事通则是商法学者的梦想）乃至商 法典对学者的这些理论提供一个立法上的支持。然而由于商法学科发展的迅猛， 这种呼声越来越高，在当下民商合一的理论大背景下，民法尤其是民法通则 （以及20022002年民法典草案）并未对这种呼声作出相应的回应。22变法模式的影响。作为走向现代化的后发晚生型国家，我国的立法模式总 体上不属于自下而上的内生自发模式，而是属于政府主导的自上而下的外生变法 模式。在变法模式下，免不了对其他国家的法律进行移植和借鉴。 在法律移植过 程中，便难免会因为自身先期理论的准

3、备不足而致所植入的大陆法系和英美法系 的相关制度因其传统不同而产生冲突和矛盾。我国的民法制度在总体上移植大陆 法系为多，但在合伙企业法上，则更多的借鉴了英美法系的相关制度。然而在英 美法系并没有如同大陆法系的那一套 “民事主体”制度和理论。因此便在立法上 产生了大量的逻辑冲突。比如民法通则第二条规定的主体只有自然人和法人， 而在合同法、担保法、合伙企业法等相关法律中，多处采取了“其他组织”的词 语。而且根据其规定，这些“其他组织”有权订立合同，有权为他人提供担保， 有权以自己的名义从事各种相应的民事活动等等，这就与民法通则关于民事 主体的一般性规定相冲突。3.3.我国对民事主体的相关理论准备不

4、足。其体现如目前多数学者对权利能 力、人格、主体资格等等与民事主体有关的概念争执不休。多数学者对具备什么 样的条件才可被认为是民事主体也即民事主体的判断标准问题争执不休。这种争论导致了对合伙企业是不是民事主体的问题始终没有统一的答案。二、主体？民事主体？商事主体所谓主体，在哲学是指有认识和实践能力的人。 在法律上则指享受权利，承 担义务的人。法律上的主体也就是法律上的人。 与主体相对应的是客体，客体是 那些受主体所支配的对象。在法学上主体与客体的划分多少受了 “人类中心主义” 的影响。法律上的主体不仅仅包括自然人， 也包括社会组织。这些社会组织中，最无 可争议的可被称为主体的就是法人。因为这些

5、社会组织作为一些人或财产的组合 群体，往往会以这个群体为单位形成自身的特性。 中国有自己的文化，有自己的 特性，而且还有自己的国家行为。一个民族有自己的特性。这些社会组织的独立 性被拟人化，并被法律所承认和肯定，于是这些社会组织就成了法律上的主体， 也就是法律上的“人”。被民法所肯定的社会组织，属于民事主体，也即民法上的人。民法上的人最 初只有自然人，后来发展为自然人、法人的二元并立。由于合伙企业等社会组织 目前不具有法人资格，但法律又赋予其相当强的独立性，因此便又出现了民事主 体三元论，即认为民事主体包括自然人、法人、以合伙企业为代表的其他组织， 但三元论的观点并不能在现行法律中得到充分的证

6、明。这个问题实际上还涉及到民法与商法之间的关系的问题。 关于民法与商法的 关系，历来存在民商合一、民商分立两种截然对立的观点。 现在在我国较占优势 地位的观点是民商合一，即认为民法与商法均属于私法，民法是私法的普通法， 商法是私法的特别法。但即使按照这种观点来考察，也会发现矛盾的所在。因为 商法中也存在商事主体的概念，而且根据目前我国多数商法教材的论述， 商事主 体的范围比民事主体的范围更宽。这就给民法与商法的关系更加增添了复杂性， 同时这也对民商合一的观点提出了挑战一一既然商法是民法的特别法，那么商事主体的范围自然应在民事主体范围之内， 而不应超出这个范围。但现在看来，民 法似乎并不能很好的

7、解释这种矛盾三、主体资格、权利能力、人格、法律规定享有具体权利符合什么样的标准才可被认为是法律主体， 这是个非常重要的问题，因为它 涉及到如何判断一个社会组织是不是民事主体。 依我国现在民事法律规定，对自 然人而言，自无争议，但对自然人之外的社会组织而言， 现行民事法律的规定则 是引起理论纷争的罪恶之源（当然也可以反过来说，理论纷争悬而未决，是造成 民事法律现行规定的不足的罪恶之源）。多数学者将主体资格与权利能力二词等 同（史尚宽）。也有人将权利能力、主体资格、人格这三个词划等号。关于社会组织，现行法律法规的规定可有如下规定方式：（一）明定其有民事权利能力如民法通则第3636条规定：法人是具有

8、民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为 能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。相对来说，这一条是争议最少的 一个关于社会组织是否是民事主体的条文。 因为这个条文非常明确的规定了法人 具有民事权利能力和民事行为能力。法人因此是民事主体。相对来说，这一条是争议最少的一个关于社会组织是否是民事主体的条文。因为这个条文非常明确的规定了法人具有民事权利能力和民事行为能力。法人因此是民事主体。（二）规定其可以以自己名义从事诉讼活动如民事诉讼法第4949 条,以及民事诉讼法解释第4040条，详细列举了不具备法 人资格的其他组织的范围。然而诉讼

9、权利的承认，能够说明什么问题 ？是否就能因诉讼权利的承认而可 以反推有诉讼权利者即有诉讼权利能力。（三 ）规定其可以以自己名义从事民事活动，享有权利，承担义务，甚至规定 用自己的财产承担民事责任如担保法、合同法、合伙企业法、个人独资企业法等均属此类。有很多人便根据上面的一点或数点的结合来判断一个组织是否属于民事主 体。民事主体的判断不仅仅是个理论问题， 它对实践也具有重要的作用。如果可以认一个社会组织是一个民事主体，那就意味着它可以享有各种各样的民事权 利。如物权、债权、知识产权，乃至人格权等等。然而可否根据有限列举而认为 这些组织属于民事主体，而只享有部分权利能力呢 ？这就又需要解决另外一个

10、问 题：如果权利能力的有无是判断一个组织是否属于民事主体的唯一标准的话，这个“部分权利能力”或“权利能力受限制”的说法是否成立。如果这个说法成立 的话，那就意味着我们可以说一个合伙企业是个“部分民事主体”。但这种说法是否确当呢？笔者认为并不确当。因为民事权利能力具有统一性，抽象性，平等 性，它本身无所谓大小多少，只有有无之别。我国的尹田教授，德国的拉伦茨教 授均持这种看法。四、民事主体判断标准关于这个标准主要有两大类不同的观点。 一个是认为必须有法律明确规定的“民事权利能力”，如果法律没有表明某个组织或某类自然人或其他生物具有“民事权利能力”，那么它就不是民事主体。依据这个观点，在我国当下，民

11、事主体 只有两类：自然人、法人。因为法律明确规定有“民事权利能力”的也只有这两 类。另一个观点是把主体判断标准分成四项条件， 凡符合这四个条件的就是民事 主体，不符合的就不是，这四项条件分别是：1 1独立的名义；2 2、独立的意志；3 3、独立的财产；4 4、独立的承担责任。中国社会科学院的冉昊博士在民事主体 传统含义的逻辑辨析一文中将上面的第四个条件改变为“以自己的全部财产对 外承担无限责任”。我国在立法上采取了第一个判断标准。 这从民法通则第二条可以看出。第二 种判断标准仅仅是学理上的看法，或者说它所讲的仅仅是一种应然的判断标准。 这就意味着，严格依我国现行法的规定，合伙企业并不是民事主体

12、。五、合伙企业的地位归属一一“其他组织”如果要给合伙企业的法律地位作一个最没有争论的判断， 那么这种判断可以 表达为：合伙企业属于“其他组织”。这里的“其他组织”是立法用语，学理上 可理解为“非法人组织”。德国、我国台湾地区民法中尚有“无权利能力社团” 的表述，与此有近似之处。这里的其他组织是指法人之外的社会组织。 但这些组织在法律上地位究属何 物? ?笔者的总结是“妾身未明”。中国古代有一夫多妾制。妻有正式的名分，有相应的法律地位，而妾虽与妻起着很多同样的功能，但既无妻之名分，因此在家庭中的地位和享受的尊敬也大打折扣。六、一点结论根据上面的分析，关于合伙企业的法律地位，可以总结出如下结论：（

13、一）从现实的角度看，合伙企业仍然不是民事主体。又由于商事主体的判断 标准也并不统一，而且民法与商法之间的关系尚未理清， 因此称合伙企业是商事 主体也欠缺充足的依据。（二 ）从应然的角度看，应当赋予合伙企业民事主体地位。其理论基础在于： 法律规范应当服务于实体功能，而不应仅服务于形式逻辑。其例证是从18041804年的法国民法典的一元结构到 18961896年德国民法典的二元结构，再到修订 后的法国民法典承认合伙的主体地位，这种发展趋势正是法律规范不断的修正自 身以服务于实体功能的表现。赋予的方式可有两种：一种是在法人和自然人之外 另定“第三类主体”，改二元主体结构为三元主体结构乃至多元主体结构。另外 一种是不改变现行的“二元主体结构”，而是把合伙企业纳入到法人领域，赋予 其法人资格，使合伙企业成为一种法人。清代 红顶商人”胡雪岩说： 做生意顶要紧的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外国，就能做外国的生意。”可见，一个人的心胸和眼光，决定了他志向的短浅或高远；一个人的希望和梦想，决定了他的人生暗淡或辉煌。人生能有几回搏，有生不搏待何时！所有的机遇和成功，都在充满阳光，充满希望的大道之上！我们走过了黑夜，就迎来了黎明；走过了荆棘，就迎来了花丛；走过了坎坷，就走出了泥 泞；走过了失败，就走向了成功！一个人只要心存希望，坚强坚