外商投资企业法案例

1、案例 5.1 ： 某境外公司（以下简称“甲公司”）准备向中国境内投资，拟定了两份投资 计划。计划一：并购中国一家公司，设立中外合资经营企业。向中国商务部提交 的方案中，部分要点如下：甲公司为一家上市公司，且在境外公开合法的证 券交易市场挂牌交易；甲公司拟以增发的股份作为支付手段并购中国某国有 企业的部分资产；已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购 顾问”。商务部另外了解到，半年前甲公司的副董事长因内幕交易，受到当地监 管机构的处罚，并因此造成甲公司的股价大幅震荡。商务部经审核，认为不符 合外国投资者并购境内企业的条件，不予批准。计划二：与境内乙公司共同出资设立中外合资经营企业，向我

2、国商务部报 送的协议的部分要点如下：合营各方投资总额 900 万美元，成立合资企业的 注册资本为 400 万美元。公司注册资本中，外方投入 60 万美元；中方的出资 一次缴清，外方的出资分期缴纳。外方的第一期出资，自营业执照颁发之日起 6个月内缴清；合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。 共同出资设立中外合资经营企业的协议经对外经济贸易主管部门修改后，按法 定程序设立了合营企业。合营企业设立后，出现了以下问题：（1）外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转 让给丙公司。中方得知后，表示反对。（2）中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。（3）该公司

3、共有 7 名董事，经外方 A董事提议，召开临时董事会，出席会议的 董事有 4 名。董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的 方案，方案要点是：变更后外方合作者在前 4 年先行收回投资，每年固定收回 投资 12 万美元；该部分支出列入合作企业的每年生产成本。并规定合作期满后， 合作企业的固定资产归中方所有，但中方合作者要给予外方合作者 15 万元的残 值补偿。 问题：根据上述事实及有关外商投资企业法律制度的规定，回答下列问题：（1）甲公司哪些方面不符合并购境内企业的条件？说明理由。（2）合营企业协议中有哪些内容不合法？说明理由。（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为是否符合法律规

4、定？说明理由。（4）外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定？说明理由。（5）董事会的召开是否符合法律规定？说明理由。（6）外方投资者提出的变更为中外合作经营企业的方案存在哪些不合法之处？ 说明理由。答案:（1）甲公司以增发的股份作为支付手段不符合并购的条件。根据规定，外国 投资者以股权作为支付手段并购境内公司，只能购买境内公司股东的股权或者 境内公司增发的股份。资产并购的，投资者应当以现金、实物、工业产权等出 资。已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”不符合规定。 根据规定，如果外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请 在中国注册登记的中介机构担任顾问

5、。甲公司的副董事长半年前因内幕交易，受到当地监管机构的处罚不符合并购的条件。根据规定，境外公司及其管理层最近 3 年应当未受到监管机构的处罚甲公司的股价半年前大幅震荡不符合并购的条件。根据规定，境外公司的股 权最近 1 年交易价格应当稳定。（2）合营企业协议中，有以下内容不合法： 注册资本占投资总额的比例不正确，注册资本应占投资总额的 1/2 以上，注 册资本不应少于 450 万美元。注册资本中外方出资的比例不合法，外方认缴出资额只占注册资本的 15%（60400）；法律规定，中外合资经营企业中，外方的出资比例一般不应低 于注册资本的 25%。外方第一期的出资时间错误。分期出资的，合营各方第一

6、期出资不得低于各 自认缴出资额的 15%，并且自营业执照颁发之日起 3 个月内缴清。（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为不符合法律规定。根据规定，合营一 方向第三方转让其全部或部分出资的，须经合营他方同意，经董事会会议通过， 并报审批机构批准，向登记机关办理变更登记手续。（4）外方投资者不同意设总会计师的观点不符合法律规定。根据规定，合营企 业应设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。（5）董事会的召开不符合法律规定。根据规定，合营企业召开临时董事会必须 有 1/3 以上的董事提议，且应有 2/3 以上的董事出席会议。（6）外方投资者提出方案中，有以下内容不合法：外方拟定每年先行收回投

7、资的支出部分计入合作企业成本错误。外方合作者 只有在合作企业的亏损弥补后，方能收回投资。合作企业的外方合作者只能用 企业利润先行收回投资，而不能计入成本。合作期满固定资产的处理方式错误。凡约定外方合作者在合作期内先行收回 投资的，合作期满后，合作企业的固定资产应无偿归中方投资者所有。案例 5.2 ：2008年 1月，国外甲公司拟购买国内乙国有企业的一座办公大楼，合资兴 建一座大酒店，甲公司以该资产作为投资设立外商投资企业。双方合同的主要 内容有：投资总额 5000 万美元，其中注册资本为 1500万美元。注册资本分期 缴纳，除资产对价等额部分的以外的其他出资，各自应在营业执照颁发之日起 4 个

8、月内缴清各自认缴出资额的 15 。双方可在合营企业成立后以合资企业的 名义贷款 200 万美元作为各自的出资。董事长由外方委派，副董事长可由外方 委派，也可由中方委派，董事会成员为 7 人，有关注册资本的增加需经 2/3 以 上董事同意才可通过。甲公司自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支 付全部买价。另外，双方还签订了一份意向书，拟在酒店附近修建高尔夫球场。 由于需要占用某乡大量耕地，双方一致同意按目前国内最高标准加 5%给予乡政 府经济补偿。甲公司准备于 2008年 3月 1日向审批机关报送申请文件，乙企业 则在 2月 25日向债权人发出通知并依法进行了公告。 要求：根据以上事实，

9、并结合法律规定，回答以下问题：（1）双方签订的合同是否有不合法之处？并说明理由。（2）甲公司支付买价的时间是否符合规定？并说明理由。（3）双方修建高尔夫球场的意向是否合法？并说明理由。4）乙企业发出通知和公告的时间是否符合规定？并说明理由答案:（1）双方签订的合同内容有以下几点不合法：注册资本在投资总额中的比例不符合法律规定。根据有关规定，投资总额在 3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的 1/3 。本题中，投资总额为 5000 万美元，按照规定注册资本应不低于 1666.67 万美元，而本题中注册资本 为 1500 万美元，因此是不符合规定的。出资期限不符合法律规定。根据规定，对于

10、资产对价等额部分以外的其余部 分出资，合同、章程中规定一次缴清的，投资者应自外商投资企业营业执照颁 发之日起 6 个月内缴清，合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出 资不得低于各自认缴出资额的 15，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清。本题中，合营双方第一期出资应在营业执照签发之日起 3 个月 内缴清 15，而不是 4 个月内。出资方式不符合法律规定。根据有关规定，合营企业任何一方不得用合营企 业的名义贷款作为出资。组织机构不符合法律规定。根据有关规定，合营企业董事长由一方担任，则 副董事长应由另一方委派，不能出现董事长与副董事长均为相同一方委派的情 况。本题中，董事

11、长由外方委派，因而副董事长就应由中方委派，合同中约定 的副董事长可由外方也可由中方委派是错误的。合营企业合同约定有关注册资本的增加须经 2/3 以上董事同意才可通过是错 误的。根据规定，合营企业注册资本的增加必须由出席董事会会议的董事一致 通过方可做出决议，本题中，该款所约定的有关注册资本的增加须 2/3 董事同 意才可通过是不符合规定的。（2）甲公司支付购买价款的时间符合规定。根据有关规定，外国投资者并购境 内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情 况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企

12、业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部对价的 60%以上， 1 年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比 例分配收益。本题中，甲公司自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支 付全部买价的期限是符合规定的。（3）双方修建高尔夫球场的意向因占用大量耕地不合法。根据有关规定，危害 国家安全或者损害社会公众利益的；对环境造成污染损害，破坏自然资源的； 占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用效能 的；运用我国特有工艺或者技术生产产品的均属于禁止类外商投资项目。（ 4）乙企业发出通知和公告的时间不符合规定。根据有关规定，出售资产的境 内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件

13、之前至少 15 日，向债权人发出通 知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。本题中，甲公司准备于 2008 年 3 月 1 日向审批机关报送申请文件，乙企业在 15 日之内进行了通知和公告， 时间上是不符合规定的。案例 5.3 ：2006年6月 2日，英国的 A公司和境内的 B公司达成股权转让协议， B公 司将自己 60%的股权转让给 A 公司，并依法变更为中外合资经营企业 C公司7000 万美元。 C公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事 会、监事会的组织机构。 C公司的主营业务为咨询。根据行业主管部门测 算：A 公司在中国咨询行业的市场占有率已经达到 21%，本次并购完成后

14、， A公 司在中国市场占有率将达到 30%。 要求：根据外国投资者并购境内企业暂行规定和外商投资企业法律制度规 定，分别回答以下问题： 根据本题要点所提示的内容，指出合规定？并说明理由。 根据本题要点所提示的内容，指出 合规定？并说明理由。 根据本题要点所提示的内容，指出 规定？并说明理由。 根据本题要点所提示的内容，指出 明理由。 根据本题要点所提示的内容，指出 明理由。 根据本题要点所提示的内容，指出 限？并说明理由。 根据 A 公司的市场占有率数据，B 公司的债权债务由 C公司继承是否符A公司股权并购价款的支付期限是否符 A公司交付第一期出资的数额是否符合 C公司的投资总额是否符合规定？

15、并说 C公司的组织机构是否符合规定？并说 C公司在合营合同中是否应约定合营期A公司在并购中应履行何种义务？(以下简称“C公司” )。A、B公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如 下： B 公司的债权债务由 C公司继承。 A 公司收购 B公司 60%股权的价 款为 900万美元。 A公司应当自 C公司营业执照颁发之日起 3个月内支付 450 万美元，其余价款在 2 年内付清。 C公司成立后，注册资本由原来的 1600 万美元增加至 2200 万美元，增值部分双方分期缴付， A公司应当自 C公司营业 执照颁发之日起 3 个月内缴付第一期出资 50万美元。 C公司的投资总额为答案: B 公司的债

16、权债务由 C公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购 的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。 A 公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境 内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日 起 3 个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当 自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部价款的 60%以上， 1年内 付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。 A 公司缴付第一期出资的数额不符合规定。根据规定，外国投资者股权并购、 并购后所设外商投资企业增资的，分期缴付出资的，投资者第一期出资不得

17、低 于各自认缴出资额的 15%，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月 内缴清。在本题中， A公司第一期出资额应不低于 54万美元( 60060%15%)。 C公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在 1200 万美元以上的， 投资总额不得超过注册资本的 3 倍。 C 公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构为董事 会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无需设 立股东会和监事会。 C 公司在合营合同中应当约定合营期限。根据规定，服务性行业应当在合营 合同中约定经营期限。 A 公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部

18、门 报告。案例 5.4 ： 中国亿年纸业公司拟与加拿大公司共同组建合资企业，双方达成以下主要 意向： 合资企业投资总额为 400万美元，注册资本拟为 200 万美元，其中 外方出资 120 万美元，占总股本的 60%，中方出资 80 万美元，占总股本的 40%。 中方拟定以其经依法评估和有关机关确认的机器设备、厂房、办公楼、 有偿获得的土地使用权和资金出资（其中办公楼已为下属企业贷款而作抵押） 。 外方拟以机器设备和美元现金出资。 从合资企业营业执照签发之日起，合 营双方分别分两期缴付出资，其中，中方第一期出资前述固定资产和土地使用 权，折合为 60 万美元，在 3个月内缴付，第二期出资为货币

19、，为 20 万美元， 在 6 个月内缴付；外方第一期出资为货币，为 15 万美元，在 3 个月内缴付，第 二期出资为机器设备，折合为 105万美元，在 6 个月内缴付。 外资企业合 营期限为 20 年，合营期进入第五年时，合营各方可按各自出资比例减少 30%的 注册资本。要求：根据上述各点，请分别回答以下问题： 在合资企业投资总额和股权比例不变的前提下，注册资本数额是否符合法律 规定？按最低注册资本要求，双方应作何调整？ 合营各方出资的资产种类是否有不符合法律规定之处？并说明理由。 合营各方分期认缴出资的安排是否妥当？为什么？ 合营各方约定合营期内减少注册资本 30%的计划是否合法？为什么？答

20、案: 在合营企业投资总额和股权比例不变的前提下，注册资本数额不符合法律规 定。根据有关规定，中外合资经营企业的投资总额在 300 万美元以上至 1000 万 美元的，注册资本至少应占投资总额的 1/2 ；其中投资总额在 420 万美元以下 的，注册资本不得低于 210 万美元。在本题中，合营企业的投资总额为 400万 美元，其注册资本不得低于 210 万美元。按外方出资占总股本的 60%计算，其 出资额为 126万美元，按中方出资占总股本的 40%计算，其出资额为 84 万美元。 外方出资符合法律规定，中方以办公楼出资不符合法律规定。根据中外合 资经营企业法的规定，合营各方认缴的出资，必须是合

21、营者自己所有的现金、 自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术。在本题中， 中方用以出资的办公楼已经为下属企业的银行贷款提供抵押担保，因此不得用 于中方的出资。 中方分期缴付出资的安排符合法律规定，外方分期缴付出资的安排不符合法 律规定。根据中外合资经营企业法的规定，合营合同规定分期缴付出资的， 合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的 15%，并且应当在营业执照 签发之日起 3 个月内缴清。在本题中，外方的第一期出资占其认缴出资额的 12.5%，低于 15%的法定最低要求。 合营各方约定合营期内减少注册资本 30%的计划不符合法律规定。根据中 外合资经营企业法的规定，合营

22、企业在合营期限内，经批准可以减少注册资本。本题合营各方约定合营期内减少注册资本 30%后，投资总额与注册资本之 间的比例不符合法律规定，所以合营各方约定合营期内减少注册资本30%的计划不符合法律规定。案例 5.5 ：2005年 4月，国内黄牛企业（简称“黄牛企业”）与澳大利亚袋鼠公司 （简称“袋鼠公司”）依法经批准，在江西庐山设立了一家中外合作经营企业， 该合作企业取得中国法人资格，组织形式为有限责任公司。经审批机关批准的 该合作企业章程载明了法定事项，其中包含了下列内容： 该合作企业名称为 黄鼠有限责任公司（简称黄鼠公司）； 该合作企业的投资总额为 600 万元美 元，注册资本为 440 万

23、元美元，其中黄牛企业投资比例为 60%，袋鼠公司投资 比例为 40%； 黄牛企业出资 264 万美元，用场地使用权、房屋及辅助设施折 价出资，袋鼠公司出资 176万美元，除以机器设备、工业产权折合 130 万美元 出资之外，还由合作企业作担保向中国的外资金融机构贷款 46 万美元作为其出 资； 黄鼠公司在合作企业正式投产之后的头 5 年分别先行回收投资，每年先 行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本；合作企业的税后利润以黄 牛企业和袋鼠公司分别按 1：1 的比例方式分配；在合作期限届满时，合作企业 的全部固定资产归黄牛企业所有，但黄牛企业应按其残余价值的30%给予袋鼠公司适当的补偿； 黄

24、鼠公司设立董事会（由 5 位董事组成）决定企业的重大 问题，不设股东会和监事会； 黄鼠公司的总经理由董事会决定任命或者聘请， 总经理负责企业的日常经营管理工作，对董事会全权负责，总经理有权聘任或 者解聘合作企业其他高级管理人员。2006年 1 月，袋鼠公司欲通过并购境内中盛企业 20%的股权设立中外合资经营企业飞碟有限责任公司（以下简称 “飞碟公司”）。飞碟公司注册资本拟定为700 万美元，投资总额为 1500万美元。 袋鼠公司以现金收购，其中 85%为美元现金， 15%为从黄鼠公司取得的人民币利 润；袋鼠公司的出资分两批缴清，第一期出资为 15%的人民币利润折合美元出 资，自飞碟公司营业执照

25、颁发之日起 3个月内交付，其余出资在 1 年内付清。 2006年 6月，袋鼠公司欲在深圳投资设立外资企业。该外资企业拟定的章程有 关内容如下：该外资企业为有限责任公司，企业设立董事会，董事会推选董事 长，为企业的法定代表人；企业禁止职工建立工会组织；根据国际通行的财务 会计制度制定适合本企业的财务会计制度，以外币作为记账本位币；每年按税 后利润的 10%提取储备基金，但累计提取金额达到注册资本的 25%时，可以不再 提取；企业的年度会计报表聘请中国的注册会计师验证出具报告，如企业清算 时，清算会计报表聘请美国的注册会计师进行验证出具报告。问题： 黄鼠公司章程中，指出不符合规定的内容。请说明理由。 飞碟公司注册资本与投资总额