普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制

1、文章来源：中顾法律网就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上网找律师ASK中顾适僮网www, 9ask. cn普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制对传统侵权法的反思许明月 西南政法大学 教授关键词：普遍性侵权/侵权分配/救济分配/机会主义/赔偿实际 损失原则/法律控制内容提要：传统侵权法从补偿受害人损失的基本功能定位出发 确立了赔偿受害人实际损失的原则。在现代社会中，由于普遍性侵权 的大量存在，按照这一原则确立的侵权制度可能被侵权人用来谋求巨 大的利益。由此形成的侵权制度在某些场合不仅不能有效地抑制侵权 而且还可能产生激励侵权的效果。这是因为侵权救济中存在着各种机 会因素及其被侵权人利用的

2、可能性。为防止普遍性侵权现象的泛滥ASK中顾花律www. 9ask. cn文章来源：中顾法律网就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上网找律师ni应当从宏观控制的角度出发，建立作为社会控制对策的综合侵权控制 法律机制。传统侵权损害赔偿制度主要体现了侵权法的补偿功能 ，各国侵权 法一般都维持了这样一个基本规则：要求侵权人赔偿受害人因侵权行 为而受到的实际利益损失。然而在现代社会，这种侵权赔偿原则至 少在相当数量的侵权案件中是不利于被害人而有利于侵权人的。考虑到现代社会中普遍性侵权的大量存在以及普遍性侵权中存在的机会 主义因素,从宏观的社会控制角度来看，这种规则在很多情况下会产 生激励而非抑制侵权

3、的效果。一、侵权分配、救济分配、赔偿实际损失原则及其效用从理论上说，侵权行为的发生必然会引起当事人之间的利益变 化。这种变化通常表现为当事人之间非基于双方自愿的利益或损失的 不适当分配。就侵权行为的客观效果来说，侵权人之所以成为侵权人， 是因为利益或损失因侵权行为产生了有利于他的分配 ；同样,受害人 之所以成为受害人，是因为利益或损失因侵权行为产生了不利于他的 分配。而且侵权的分配结果是强制性的，不管当事人是否愿意，一旦侵 权发生,就会在当事人之间形成一种新的利益格局。ni因侵权产生的分配通常可能是一种利益不适当的分配 （如利益的 转移）,也可能表现为损失的不适当分担。例如，甲驾车因刹车失灵，

4、 冲向乙的耕牛，导致耕牛死亡。就这一侵权行为的分配结果来说，乙的 耕牛死亡，甲并没有获得利益，但是侵权的后果是：甲的境况没有发生 改变,而乙因为失去了耕牛变得更穷了。侵权将损失置于乙的身上，这种分配是不利于乙而有利于甲的分配。对于过失侵权来说，通常产 生的结果都是损失有利于一方的不适当分担。而侵权赔偿，实质上则是对侵权行为产生的分配结果进行再次分 配或矫正。为了便于表述，本文对于侵权产生的强制性分配称为侵权 分配,而将救济实现的矫正性分配称为救济分配。如前所述,从分配的对象来看，侵权可能有两种形态：利益分配的 侵权与损失分担的侵权。损失分担的侵权通常不会产生使侵权人获利 的情况（过失侵权大多如

5、此）。因此,传统侵权法对于侵权分配的矫正 就是在救济分配中确立赔偿实际损失原则。就损失分担的侵权来说，侵权分配结果是受害人承担损失，救济分配结果则是使侵权人承担损 失，因此,只要救济能够实现，对侵权人总是不利的。而就利益分配的 侵权来说,侵权分配的结果是：侵权人获得利益，受害人发生损失。但 是侵权人获得的利益，是否完全等同于受害人所受到的损失，可能是 存在疑问的。在利益分配性侵权中，侵权分配与救济分配可能产生以 下三种不同的结果：（1）侵权人侵权收益小于受害人所受的损失，按照ni赔偿实际损失的原则，受害人将得到完全恢复，而侵权人将承担大于 其获得利益的损失；(2)侵权人侵权收益大于受害人损失，

6、按赔偿实际 损失原则，受害人利益得到恢复，侵权人赔偿受害人实际损失之后，仍 将获利；(3)侵权人侵权收益等于受害人损失，救济分配按照赔偿实际 损失原则，受害人利益将得到恢复，侵权人没有获得利益，也没有发生 损失。由此可见,赔偿实际损失原则适用于损失分担的侵权时，只要救 济能够实现，对侵权人总是不利的。因此,赔偿实际损失原则对于防范 损失分担的侵权(一般为过失侵权),通常是有效的。对于利益分配侵 权,赔偿实际损失原则发挥的作用可分为以下三种情况 ：第一，在侵权 人获利小于受害人损失的情况下，赔偿实际损失原则对于侵权人是不 利的,因而可以有效地防范侵权；第二，在侵权人获利大于受害人损失 的情况下，

7、由于侵权人仍然会获得利益，赔偿实际损失原则将会激励 侵权人侵权；第三,在侵权人获利等于受害人损失的情况下，赔偿实际 损失原则对侵权行为将不能起到激励作用，但也不会有效地防范侵权 行为的发生。值得注意的是，以上结果是以救济能够实现预期目标为前提的如果救济不能实现预期目标，最终的结果也将迥然不同。二、侵权救济中的机会因素ni如前所述,在侵权分配产生的结果是侵权人获得利益小于受害人 的损失的情况下，赔偿实际损失原则对于侵权行为的防范是有效的， 但是这里的前提是，受害人的救济是能够严格实现的。立法者是在这 种严格实现的假设前提下制定法律的，但是现实的情况可能并非如此 大部分侵权责任实际上并没有像立法者

8、所预期的那样被侵权人实际 承担。因此，即便侵权分配产生的结果是侵权人获得的利益小于受害 人的损失,考虑到侵权人逃避受严格追究的机会因素，实际赔偿原则 也可能对侵权人来说是极为有利的。以下情况可能是使侵权人逃避实 际承担责任的最常见因素：1. 并非每一个受害人都知道其权利受到了侵害。在很多情况下，侵权是以一种隐蔽的方式进行的，当权利受到侵害时，受害人往往不 知道其权利受到侵害，因而不可能要求侵权人承担责任。在现实生活 中,这种情况是极为普遍的。曾经在重庆一郊县发生过这样的事情：一家国营肉店由于使用磅秤的称码不标准，致使其卖出的每公斤肉实 际上只有0.95公斤，这种情况一直持续了 3年才被发现。3

9、年中，该 商店共出售200多吨猪肉，累计少给消费者1万公斤，以每公斤10元 计算，获利10万元。后来被查出，管理部门仅仅要求其立即更换标准 磅秤。在这个事件中，每天都要发生上百次侵权行为，尽管对每一个 消费者而言，侵权导致的损失微不足道，但经营者却获得了巨大的利ni2. 并非每一个知道其权利受到侵害的人都会寻求救济。权利的救济是需要成本的，当预期的救济成本大于预期的救济获利时，一个理 性的人就没有动力去寻求救济。3. 并非每一个人寻求救济都能实现其预期的目的。由于侵权本身的分配是一种强制分配，不管受害人是否愿意，都必然会在当事人之 间形成一种新的利益关系。改变现存的有利于侵权人的利益关系难免

10、会受到侵权人的抵抗，侵权人会想方设法维护既存的关系。在私力救 济的情形下，是否能获得赔偿，最终取决于侵权人是否配合。即便在公 力救济的情况下，侵权人配合与否也会在很大程度上影响实际赔偿原 则的实现。侵权人的抵抗会加大执行的成本，导致受害人或法院放弃 执行或与侵权人进行妥协，侵权赔偿往往在执行时大打折扣。4. 时效问题。法律为了鼓励权利人及时行使权利，稳定既存的社 会关系,往往规定了各种类型的时效，包括取得时效、消灭时效（诉讼 时效）以及类似消灭时效的除斥期间等制度，这些制度为侵权人逃避 侵权责任又提供了新的机会。权利受侵害时产生的损害赔偿请求权，都是有时间限制的。时效问题的存在，表明侵权人可以

11、利用时效制 度而采取一些谋略行为，这也可能最终导致受害人就其权利受侵害而 从侵权人处获得完全赔偿的预期落空。三、侵权的普遍性与侵权人的谋略行为ni尽管法律明确地站在受害者一方，并表明将会采取强制性的手段 令侵权人承担责任，使受害人损失的利益完全得到回复，但是侵权人 作为经济人，也是一个机会主义者，以上存在的因素必然会引诱侵权 人在侵权行为发生后采取谋略行动。侵权人为谋求自身利益的最大化 会采取各种手段，阻止救济分配的实现。由于这些因素的存在，法律的 运作不可能使每一个受害人因侵权而实际丧失的利益都得到回复。实际的情况可能是，绝大部分受害人的损失是得不到任何赔偿的。 因此, 总体来说,赔偿实际损

12、失原则，从实际效果来看，可以说是一种有利于 侵权人的制度安排。在传统社会，交通等因素严格限制了人们的活动空间，因此，传统 社会大体上可以说是一种熟人社会。在这种社会背景下 ，侵权人逃脱 受害人追究的可能性较小。另一方面，由于科技发展水平的限制，侵权 手段通常不具有隐蔽性，容易被受害人察觉，因而侵权人很难逃脱受 害人的追诉。尽管在传统社会中，侵权收益大于受害人损失的侵权也 可能发生,但是由于这种侵权通常是故意且采用不道德手段实施的侵 权,公共权力将会对这种行为实施惩罚，而使侵权人最终不仅得不到 任何利益,反而会遭受更大的损失，同时在熟人社会中，社会谴责也将 有效地抑制这种侵权行为的发生。正因为如

13、此，尽管有可能出现侵权 收益大于受害人损失的侵权行为，但是这种侵权行为即便可能发生， 也不可能在社会中普遍泛滥。ni现代社会是建立在高度专业化分工的基础上社会化程度极高的 社会,人类的行为在很大程度上是面向社会不特定多数人的行为。 在经济生活领域，生产者、销售者向社会大众提供生产和服务，商店和 服务场所对所有的消费者开放，电信、自来水、电力、燃气等经营者 往往都拥有数以万计甚至百万计的用户。其生产经营的产品和服务，如果存在缺陷，便可能导致众多人的利益遭受损害。例如，2004年震 惊中外的阜阳婴儿毒奶粉案件，就造成了成千上万的婴儿中毒受害。 经营者实施欺骗性的行为，也可能使众多的消费者和用户蒙受

14、损失。 例如,计量器具不准确便可能导致众多的消费者长期受到侵害；电信 部门不正确计时可能使上百万的用户长期蒙受损失；大工厂的烟尘污 染可能导致的生态环境破坏不仅影响众多当代人的生活质量，而且可能影响后代人的生活。面向公众的社会化生产和经营会放大传统侵权法的弱点 ，从而进 一步激励经营者的机会主义行为。经营者面对的消费者、用户越多，在实施轻微侵权的情况下，其可能获得的利益就越多。如前述在重庆 发生的短斤少两事件，即便按照双倍进行赔偿，经营者仍然可以获得 大量收益。理性的经营者都会冒这个风险，设计一种对消费者来说损 失不大,在通常情况下不会引起消费者提出赔偿请求，尤其不会花费 很高的成本通过仲裁或

15、诉讼而追究其责任的技术性侵权。因此，即使 是在利益分配型的侵权中经营者单个侵权获得的利益小于其在救济ni中赔偿给消费者的利益，机会主义动机仍然会激励经营者实施技术性 侵权。由于其面对的是众多消费者和用户，并且存在逃避责任的机会 根据“大数法则”，他最终很可能是有利可图的。经营者不被追究 责任的几率越高，其采用技术性侵权的可能性就越大。对于损失分担型的侵权来说，如前所述,在通常情况下，这种侵权 不可能使侵权人获得利益。但在现代商业社会中，这种损失分担型的 侵权可能避免侵权人在通常情况下应当支出的侵权防范成本，因而也 可能被经营者所利用。在现代社会中，产品责任侵权是一种典型的损 失分担型侵权。如果

16、仅从单个的侵权事件来看，经营者不可能获得利 益,而且产品责任侵权是由于产品具有不合理的危险导致消费者人身 或财产损失的侵权，侵权造成的损失往往较大，而产品责任事故发生 的可能性相对较小，并非所有购买或使用产品的人都会遭受产品责任 事故而受损害。因此，产品责任侵权中的受害人要求赔偿的可能性就 会比较大。按照赔偿实际损失原则，侵权人要对自己的侵权后果承担 全部的责任，这样,赔偿实际损失原则就会有效抑制产品责任侵权。 在 理论上，预期的损害发生的可能性、预期被追究的可能性与预期的平 均损害造普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制对传统侵权法的反思成的损失以及产品的数量之积构成经营者对产品责任 成本

17、总损害的合理预期。在这个预期的总损害范围内 ，侵权人均将愿 意采取措施，消除产品的不合理危险。ni但是,产品责任侵权也存在被追诉的可能性较小的特点。例如 ， 药品尽管可能发生一定的副作用，但是这种副作用可能并不是致命的 或者是长期的但并不是剧烈的，一般患者通常不会将其不良的健康状 态与药品的副作用联系起来。此时，经营者被追诉的可能性会大大减 少。对于这类产品侵权，经营者愿意投入防范成本的可能性要低得多。 这时,机会主义动机将可能使经营者采取技术性侵权的战略，以降低 防范成本,实现自己的利益最大化。利益分配的侵权行为为侵权人谋略行为提供了更大的空间。 这其 中,实施普遍性的隐蔽性侵权行为和损害轻

18、微的侵权行为则是侵权人 通常采用的谋略。隐秘性侵权是指采取不易为受害人所知的隐蔽方式 而实施的侵权行为（如短斤少两）。在隐蔽性侵权中，由于其隐蔽性， 受害者不知道自己的权利受到了某个经营者的侵害 ，因而侵权被追诉 的可能性大大降低，这将在很大程度上降低侵权人对侵权成本的预 期。当隐蔽性侵权能够产生一定的利益或避免较高的成本时，侵权人将倾向于故意实施技术性的侵权，此时,赔偿实际损失原则对防范侵 权行为的发生几乎不能产生什么约束作用。 带有普遍性的低损害的轻 微侵权行为是作为机会主义者的侵权人通常会采取的另一种重要形 式。此时,侵权人机会主义行为不是建立在受害人不知的基础上 ，而是 建立在理性的受

19、害人在所受损失较小而救济的成本较高的情况下将 不会追究其责任的预期上。对于受害人来说，如果救济的成本大于其ni通过救济而获得的收益，他可能放弃救济。在现代市场经济条件下， 为社会公众提供商品和服务的经营者可以精确地测算消费者的救济 成本,根据法律规定计算在承担赔偿责任的情况下自己需支付的代价 或消费者通过救济手段最终可能获得的收益，据此设计出在通常情况 下不会引起消费者追诉的侵权形式。实施这类的侵权将不会导致侵权 人的重大损失，而且从总体上可能使其获得巨大的利益。总之，在社会化的现代经济背景下，同一种侵权可能对众多的受害人普遍地发生。普遍性使侵权人不被追究的机会大大增加，还会被作为机会主义者的

20、侵权人充分利用进行精心谋划，通过隐蔽性和低损 害的侵权设计，减轻侵权责任，甚至获得巨大利益。在侵权发生具有偶 然性的古代社会中能够产生有效抑制侵权现象的实际赔偿原则将失 去抑制侵权的作用，而且可能为侵权人所利用，并激励侵权人为谋求 巨大的利益或避免巨大成本而精心策划、实施更大规模的侵权。四、作为社会治理对策的侵权控制法以赔偿实际损失为基本原则的传统侵权法，在补偿受害人损失方 面仍然可能发挥重要的作用，并且还可以对偶发的过失侵权行为，特 别是对于损失分担型侵权行为继续发挥较好的控制作用。但在以社会 化为基本特征的现代社会，特别是在高度社会化的经济领域，决不能ni将传统侵权法作为控制侵权现象的唯一

21、社会对策。果真如此，侵权现象不仅不会得到有效的抑制，而且还可能会使普遍性侵权愈演愈烈。 因此,传统侵权法必须从以下方面进行变革，从而发展成为治理社会 的侵权控制法。1. 就价值取向来说，作为社会治理对策的侵权控制法，必须充分 考虑现代社会生活领域中侵权的普遍性特点，将侵权现象作为一种不 正常的社会现象而不是仅仅涉及个别当事人利益的问题来对待，从侵权的宏观控制角度出发，米取相应法律对策，有效控制侵权现象发生 的总体规模。而不应当像传统侵权法那样，仅仅从个案公平赔偿的角 度出发,谋求侵权人和受害人在特定案件中的利益平衡。2. 就调整方法来说，作为社会治理对策的侵权控制法，应当通过 适当的制度设计，

22、加大侵权人侵权总预期成本，减少其总预期收益，消 除侵权领域中的机会主义因素，控制侵权人基于机会主义因素而进行 的谋略行为。而不能像传统侵权法那样，只考虑特定个案中当事人的 利益得失。只有这样，侵权现象才能在总体上得到有效的控制，正常的 社会秩序才能得到很好的维护。3. 就规范结构来说，作为社会治理对策的侵权控制法，应当对偶 发性侵权和普遍性侵权区别对待：对于偶发性的、仅仅涉及个人利益 的侵权,可仍以传统侵权法为基础，按照实际赔偿原则赔偿受害人的ni损失；而对于涉及众多人利益的普遍性侵权，则应当抛弃传统侵权法 的观念,创设更为有效的侵权控制体系。4. 就具体的制度安排来说，首先,侵权控制法应当采

23、取一切可行 的制度手段，加大侵权被追究的几率。由此,应当动用公共权力和社会 监督力量揭露侵权行为，强化国家有关部门对可能发生普遍性侵权领 域的检查、监督，同时应加强公共信息平台的建设和法制宣传工作 ， 公开经营者的常见侵权行为类型，使更多的人知道在哪些情况下其权 利受到侵害，并可采取哪些途径寻求救济，鼓励社会大众揭露侵权行 为,对检举揭发侵权行为的人给予奖励；应尽可能降低受害人的救济 成本,特别是改变受害人寻求救济的收益一成本对比，以增强对受害 人寻求救济的激励。其次,侵权控制法应当适当加大侵权人的侵权成本。由于权利救 济的非生产性，救济支出同样是一种社会成本，因此,一对一（侵权人 对受害人）

24、的侵权救济尽管应当提倡，但也不能没有限制。具体而言： 一方面在侵权控制法体系中，对于普遍性的侵权可以对侵权人规定惩 罚性的赔偿责任，以增加侵权人的侵权代价，激励受害人积极救济；另 一方面,也不能完全依赖这种手段加大侵权人的成本，无限度地激励 受害人寻求救济。普遍性侵权既是对具体受害人的侵害 ，同时也是对 不特定多数人的侵害，或者说是对公共利益的侵害。因此,对于这些侵 权行为,应当追究侵权人的公法责任。有关机关发现侵权人实施了侵ni权行为,可以给予罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。公法 责任的追究，不仅应当使侵权人不能从侵权行为中获得利益，而且应 使其受到额外的惩罚。其惩罚的责任应考虑侵权行为被受害人发现并 获得预期赔偿的几率和赔偿金额的大小。例如，对于产品责任侵权， 被受害人发现并采取救济措施获得赔偿的几率较高，赔偿金额较大， 此时,公法责任可以适当减轻或免除。而对于低损害普遍性侵权，受害 人自行救济获得赔偿的可能性小，对于侵权的控制主要依靠公共权力 的作用才能实现，对这种侵权行为的惩罚力度应当加大。如果侵权人 依法受到惩罚后仍然获得利益，那么这种惩罚责任对于侵权行为的限 制就不能充分发挥作用。最后,侵权控制法应当增强对侵权人追究责任的严肃性，防止侵 权人在接受处理的过程中利用各种借口 ，通过各种行为，影响按照法 律规定应当发