上市公司监管中的若干法律问题研究

1、上市公司监管中的若干法律问题研究邱永红 随着新“两法”的颁布实施和股权分置改革的差不多完成，我国 资本市场快速进入全流通时代。在新的市场和法制环境下，上市公司监管 将面临新的复杂形势，也将碰到许多新的法律咨询题。对此，笔者选取了 其中几个疑难法律咨询题进行了认确实研究，并提出了相应的建议与计策。一、董事、监事、高级治理人员所持本公司股份的治理咨询题（一）对上市公司董事、 监事、高级治理人员所持本公司股份能否用 于质押的法律分析担保法第七十八条规定， “以依法能够转让的股票出质的，出 质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押 合同自登记之日起生效” 。最高人民法院公布的关

2、于适用 中华人民共和 国担保法 若干咨询题的讲明第一百零三条规定， “以股份有限公司的股 份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的规定” 。由上述 规定可见，依法能够转让的股票能够用于质押，但属于公司法规定的 限制转让期限内的股票则不得用于质押。此外，财政部公布的关于上市 公司国有股质押有关咨询题的通知第二条规定， “公司发起人持有的国有 股，在法律限制转让期限内不得用于质押” 。该条规定也明确体现了“依法 能够转让的股票能够用来质押，在法律限制转让期限内的股票不得用于质 押”的法律原理。新修订的公司法第一百四十二条对上市公司董事、监事、高 级治理人员所持本公司股份的转让作了明确的限制

3、性规定： “公司董事、监 事、高级治理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情形， 在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二 十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人 员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程能够对公司 董事、监事、高级治理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规 定”。我们认为，鉴于上市公司董事、监事、高级治理人员所持有的本 公司股份自公司股票上市交易之日起一年内和其离职后半年内不得转让， 因此，在上述期间内，董事、监事、高级治理人员所持有的本公司股份不 得用于质押。此外，由于上市公司董事、监事、高级

4、治理人员在任职期间 每年可转让不超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五的股份，因此， 在公司股票上市交易之日起一年后的任职期间内，董事、监事、高级治理 人员可将其已解除限售的上述额度范畴内的股份用于质押，其他未解除限 售的股份则不得用于质押。（二）对上市公司董事、 监事、高级治理人员能否参与涉及本公司股 票的融资融券业务的法律分析中国证监会公布的证券公司融资融券业务试点治理方法第十 四条规定，“证券公司与客户约定的融资、融券期限不得超过证券交易所规 定的最长期限，且不得展期” 。深圳证券交易所融资融券交易试点实施细 则第 2.13条规定，“会员与客户约定的融资、 融券期限最长不得超过 6 个

5、 月”;第 2.17条规定，“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融 券债务的，会员应当按照约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足 部分能够向客户追索” 。然而，证券法第四十七条规定， “上市公司董事、监事、高级 治理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的 股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收 益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益” ;公司法第一百四 十二条规定：“公司董事、监事、高级治理人员应当向公司申报所持有的本 公司的股份及其变动情形，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有 本公司股份总数的百分之二十五 ;所持本公司股

6、份自公司股票上市交易之日 起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司 股份”按照上述规定，上市公司董事、监事、高级治理人员通过向证券 公司融资买入或融券持有的本公司股票属于法律限制转让的股份。如果董 事、监事、高级治理人员到期未偿还融资融券债务，证券公司无法采取强 制平仓措施处分上述人员所持有的本公司股票，这将会给证券公司带来庞 大的风险。此外，按照深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则的 规定，融资融券期限最长不得超过 6 个月，也确实是讲，董事、监事、高 级治理人员须在 6 个月的融资融券期限内多次买入或卖出本公司股票，这 明显是与证券法第四十七条规定相违抗的。基于上

7、述，我们认为，上市公司董事、监事、高级治理人员不得 参与涉及本公司股票的融资融券业务。(三)几点建议 1、对上市公司董事、监事、高级治理人员所持本公司股份用于质 押咨询题，建议做以下处理：(1)上市公司董事、监事、高级治理人员在公司股票上市交易之日 起一年内和其离职后半年内，不得将其所持有的本公司股份用于质押。(2)上市公司董事、监事、高级治理人员在公司股票上市交易之日 起一年后的任职期间内，可将其所持的已解除限售的股份用于质押，其他 未解除限售的股份则不得用于质押。(3)公司章程对上市公司董事、监事、高级治理人员转让其所持有 的本公司股份作出其他限制性规定的，在限制转让期间，所持股份不得用

8、于质押。2、鉴于上市公司董事、监事、高级治理人员所持有的本公司股份 属于法律限制转让的股份，不符合现行有关融资融券的规章、业务规则的 规定和要求。因此，建议不承诺上市公司董事、监事、高级治理人员参与 涉及本公司股票的融资融券业务。二、国家公务员能否兼任上市公司董事、监事、经理等职务咨询(一)1993 年颁布的公司法第五十八条规定： “国家公务员不得 兼任公司的董事、监事、经理” 。由此可见，在 2006年 1月 1日往常，国 家公务员不得兼任上市公司的董事、监事、经理。(二)2006年 1月1日起施行的新公司法删除了 1993年公司 法第五十八条的有关规定。然而， 2006 年 1 月 1 日

9、起施行的公务员法 第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为： （一 ）散布有损 国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动 ; （二）组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工 ;（三）玩忽职守，贻误工作 ;（四）拒绝执行上级依法作出的决定和命令 ;（五）压制批判，打击报复 ;（六）弄虚 作假，误导、欺诈领导和公众 ;（七）贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自 己或者他人谋取私利 ;（八）违反财经纪律，白费国家资财 ;（九）滥用职权，侵害 公民、法人或者其他组织的合法权益 ;（十）泄露国家隐秘或者工作隐秘 ;（十一 ） 在对外交往中损害国家荣誉和利益 ;（十二 ）参

10、与或者支持色情、吸毒、赌博、 迷信等活动 ;（十三 ）违反职业道德、社会公德 ;（十四 ）从事或者参与营利性活 动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务 ;（十五 ）旷工或者因公外出、请 假期满无正当理由逾期不归 ;（十六）违反纪律的其他行为” 。公务员法第五十五条还规定： “公务员因违法违纪应当承担纪 律责任的，按照本法给予处分” 。2007年 6月 1日起施行的行政机关公务员处分条例第二十七 条规定：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职 务的，给予记过或者记大过处分 ;情节较重的，给予降级或者撤职处分 ;情节 严峻的，给予开除处分” 。由上可见，公务员“从事或者参与营利

11、性活动，在企业或者其他 营利性组织中兼任职务”属于违法违纪的禁止性行为。因此，按照公务员法的上述规定，在 2006年 1月 1日以后， 国家公务员仍不得兼任上市公司的董事、监事、经理等职务。此外，近来，有些上市公司以公务员法第四十二条为依据， 提出经有关机关批准，公务员能够兼任上市公司的董事、监事、经理等职 务的观点，笔者认为是不正确的。公务员法第四十二条的具体规定为： “公务员因工作需要在机 关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职酬劳” 。笔者认为，作为 公务员，应该同时遵守公务员法第四十二条和第五十三条的规定，不 能断章取义。结合公务员法第四十二条和第五十三条的规定来看，我们能 够得

12、出以下结论：公务员因工作需要并经有关机关批准，能够在在机关外 的其他非营利性单位兼职，但不得在企业或者其他营利性组织中兼职。三、短线交易咨询题 就世界各国和地区立法情形看，尽管大多数国家都禁止内幕交易， 然而规定禁止“短线交易”的国家并不多，要紧见于中国、美国、台湾等 国家和地区。从起草证券交易法的历史看，最早是由美国证券交易法领先提出 禁止“短线交易”，随后我国台湾地区和大陆再分别引入该条款。美国 1934 年参院银行及货币委员会的调查报告指出，美国证券市 场最大的弊端之一，确实是董事、经理人及大股东，利用其专门地位，猎 取内部消息买卖股票图利。这种内幕交易，对投资者的信心产生了相当负 面的

13、阻碍。然而，内幕交易尽管被规定为禁止行为，然而证明内部人确实 利用内幕消息买卖股票，专门是证明内部人主观上是否猎取了或者利用了 内幕信息，却难度专门大，美国 1934 证券交易法遂以最简便的方法，不以 或取内幕信息为要件，直截了当以客观行为成立要件，衍生出了禁止短线 交易的规定，即对内部人 6 个月内反向交易本公司股票的，课以民事责任， 以发挥事前的吓阻功能，因而产生了归入权制度。从美国和台湾的立法情形看，禁止“短线交易”属于禁止内幕交 易的衍生规定，其立法缘故是因证明内幕交易较难而采取的一种补偿手段， 立法目的是运用简略的方法，作客观机械式的认定，其差不多立法精神在 于事前的吓阻。我国证券法

14、第四十七条规定，上市公司董事、监事、高级治 理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股 票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益 归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。然而，证券公司因包销 购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时 刻限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十 日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益 以自己的名义直截了当向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照规定执行 的，负有责任的董事依法承担连带责任。(一)短线交易主体的认定 短线交易主体的认定要紧涉及间接持

15、股是否合并运算，基金治理 公司等机构投资者持股是否合并运算以及高管非实名持股是否合并等咨询 题，现分述如下：1、间接持股是否合并运算(1)从立法本意看，间接持股应当合并运算 立法上之因此将持股较大的股东列入短线交易的主体范畴，要紧 是因为作为公司的大股东，比一样市场投资者更容易获得内幕信息，极易 利用所知的公司隐秘，通过市场买卖股票以获得利益。因此，即使持股是 采纳不同子公司的名义持有，只要这些子公司属于同一实际操纵人操纵， 均不阻碍实际操纵人对上市公司的阻碍力。其次，如果关于间接持股不采纳合并运算的方式， 则上述禁止 “短 线交易”的条文将形同虚设，上市公司股东专门容易采取分立股东账户的 方

16、式来回避监管，从而达不到本条对内幕交易实行事先阻吓的差不多立法 本意。因此，从立法本意看，间接持股应当合并运算。(2)从国外体会看，间接持股应当合并运算美国1934 证券交易法明确规定，所谓受益股东，依据 1934 证 券交易法16(a)之规定，即为直截了当或间接持有公司任一种已公布发行股 票超过 10%之人。(3)从证券法有关收购的条款看，持股均为合并运算 我国证券法第八十六条对涉及公司收购的行为作出了如下规 定：所谓持股 5%，是指投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持 有一个上市公司已发行的股份达到 5%时;上市公司收购治理方法 也做了 类似规定。因此，我们认为，持股 5%的股东应

17、当是直截了当或间接持有公司 任一种已公布发行股票超过 5%之人，与证券法和上市公司收购治理 方法保持一致。2、基金治理公司、证券公司、 QFII 等机构投资者所持股份是否合并运算对基金治理公司、证券投资者和 QFII 等机构投资者所持股份是否 合并运算的标准，我们认为应该采纳实质阻碍法运算，即一样原则是应当 合并运算，但如果投资者能够证明有关账户之间不存在合并从而能潜在阻 碍上市公司运行或信息披露情形的 （即是否存在获得公司内幕信息的可能 ）， 能够豁免合并运算。目前在实务操作中，按照中国证监会基金监管部的通知，深圳、 上海证券交易所在实时监控中，对基金治理公司涉及到持股运算时，均采 纳各基金分别运算的方式。例如涉及到 5%的信息披露义务，均以单只基金 持股达到 5%为标准，关于基金治理公司合计持股超过 5%，但单只基金持 股均未超过 5%的情形，则认为未达到 5%的信息披露标准。基于上述判定标准和实践