法学专业论民间借贷中让与担保的效力

1、目 录摘 要IAbstractII引 言11民间借贷中让与担保制度的概述31.1民间借贷的概念31.2让与担保的概念31.3民间借贷与让与担保制度的关联42民间借贷中让与担保制度存在的问题62.1民间借贷中让与担保制度的法律认定不清晰62.2民间借贷中让与担保合同的效力司法认定不一73民间借贷中让与担保合同的效力分析113.1 让与担保合同应为合法有效113.2让与担保合同无效理由之反驳124民间借贷中让与担保效力的解决154.1借鉴日本、德国的先进经验154.2在实体上明确民间借贷中让与担保合同的效力165认可让与担保合同效力在民间借贷中的积极意义18结 论20参考文献21致 谢23摘 要现

2、代社会中，以买卖合同的形式作为民间借贷中借款合同的担保这类担保迅速发展，与此同时也带来了诸多问题。我国虽然就此颁布了相关法律，但其回避了民间借贷中让与担保的效力问题，只是一些基础性的规定，该条规定为法院审理民间借贷中让与担保纠纷的问题提供了依据。以致近年来，我国出现了多起关于让与担保效力认定的案件，由于法律规定不明确，导致了司法机关审判的不统一，也导致了不同的结果。所以民间借贷中让与担保的效力问题的争议不容忽视。如何正确认定民间借贷中让与担保合同的效力，为司法实践中的重要问题。本文首先分析了民间借贷以及让与担保的概念，通过概念对二者有了基本了解之后，对二者之间的联系进行阐述。再以民间借贷的相关

3、法条为例分析我国目前关于民间借贷中让与担保的立法现状，该条规定对审理民间借贷中让与担保纠纷的立场做了初步规定，但其也存在问题。其次，我们以司法审判为主并结合指导案例分析确认民间借贷中让与担保的效力，对无效的理由进行反驳。然后，对于民间借贷中让与担保效力问题提出一些自己的建议，希望对于效力认定有所帮助。最后，阐述认可让与担保合同效力对民间借贷的积极意义。关键词：民间借贷；让与担保；司法解释AbstractIn modern society, as the guarantee of loan contract in private lending, the form of sales contra

4、ct has developed rapidly, and at the same time, many problems have been brought about.Although China has promulgated relevant laws in this regard, it avoids the issue of the effectiveness of the assignment and guarantee in folk lending, but only some basic provisions, which provide a basis for the c

5、ourt to try the issue of the assignment and guarantee dispute in folk lending.As a result, in recent years, there have been a number of cases concerning the confirmation of the effectiveness of assignment and guarantee in our country. Because of the unclear legal provisions, the judicial organs have

6、 not unified the trial, which also leads to different results.Therefore, the validity of the transfer guarantee in private lending should not be ignored. How to identify the efficacy of private lending and assignment guarantee contract correctly is the important issue of the judicial practice.This p

7、aper first analyzes the concepts of private lending and transfer and guarantee, and then elaborates the relationship between them after having a basic understanding of them. Then take the relevant laws and regulations of private lending as an example to analyze the current legislative status quo of

8、the transfer of guarantee in private lending in China. The article provides preliminary provisions on the position of adjudicating the alienation and guarantee disputes in folk lending, but it also has some problems.Secondly, we give priority to the judicial trial and confirm the effectiveness of th

9、e transfer guarantee in private lending with the guidance of case analysis, and refute the reasons for its invalidity. Then, I hope it is helpful for the effect confirmation that I give the pricate lending and assignment grarantee contract some advice. Finally, the paper expounds the positive signif

10、icance of the validity of the recognition transfer and guarantee contract to private lending.Keywords: private lending;transfer guarantee; judicial interpretation引 言众所周知，民间借贷存在于我国已有数千年历史，它并非是现代社会的产物，其起源于西周时期宗族内部的无利息的借据。之后伴随着国家经济的改革与调整，以及社会的进步与市场竞争力度的加大，民间借贷不仅没有消失，反而得到了进一步的发展，民间借贷中的出现了让与担保，这是一种新的担保形式

11、，颇受大众欢迎。由于让与担保是一种非典型的担保，它自身具备的一些特殊属性，被资信力度不高的中小企业青睐，成为了他们进行融资的一把利器。但是，随着该项制度的兴起，也带来了一些的困境，引发了很大争议，由于法律对民间借贷的限制比较少，所以民间借贷中让与担保效力的争议案件频繁发生。为了解决这一争议，国家出台了民间借贷司法解释，其中第24条仅对以买卖合同这一形式来担保民间借贷进行规定，无法对经济生活中出现的形形色色的以让与设立担保的行为进行全面调整，适用范围上有其局限性，没有对民间借贷中让与担保的合同效力给出明确的态度，是有效还是无效？不仅如此，它甚至回避了民间借贷中让与担保效力问题。在实践中对民间借贷

12、中让与担保的效力认定截然不同，鉴于法律规定不完善，司法审判人员会结合自己对于民间借贷司法解释的理解，对相应的争议案件作出判决。由于大部分审判人员以自己的理解来审理案子，这就导致了审判不一的结果，同一个类型的案子，存在不一样的判决结果。以房屋买卖合同担保借款合同为例，债务人以商品房购买合同（预售）担保借款合同，有的人认为该房屋买卖合同有效，而有的人认为买卖合同无效，法官的判决是不一样的，给出的理由也是不一样的，并不能单纯的认为某个法官的审理出现了问题，他们都是合理的，只是他们对于司法解释的理解不同。但是，这对于当事人来说，这是不公平的，他们会想：“为什么一个类型的案子他可以赢了官司而我却不能？凭

13、什么？”现实中出现这种不同的结果，不仅容易造成当事人的心理落差，还容易产生争议。这不利于维护当事人，也不利于维护社会的稳定与公平正义。明确民间借贷让与担保的效力，是司法实践中的不容忽略的问题，也是至关重要的问题。本文试图借鉴德国和日本等国家对于民间借贷中让与担保的效力问题的相关法律规定，借鉴德国和日本的先进经验，弥补我国相关法律对于民间借贷中让与担保合同效力的不足。此外，我们要从自身出发，完善关于民间借贷中让与担保的效力问题的相关法律规定，以弥补现实中司法审判不一的景象。对于民间借贷中让与担保的效力，笔者持肯定态度，我们应尊重当事人自己的意愿，尊重他们的选择。肯定民间借贷中让与担保的效力，是顺

14、应社会发展潮流的，符合社会发展的趋势，有利于经济社会更好的发展。1民间借贷中让与担保制度的概述1.1民间借贷的概念民间借贷是一种自愿融资的形式，涵盖正规金融部门以外的所有贷款活动。其历史悠久，在世界范围内广泛存在。直到现在我国还没有正式规定民间借贷的专门性法律，民间借贷司法解释第1条，通过对借贷主体的限定比较规范的界定了民间借贷的概念，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人或者其他组织之间，以及法人或其他组织相互之间，用货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为1于佳鑫.民间借贷法律问题研究D. 黑龙江：黑龙江大学，2018，04-10：07.1。1.2让与担保的概念 让与担保制度作为一种古老的

15、担保方式，有着悠久的历史。而现代的让与担保制度始于德国，由判例确认其合法性，再由习惯法进行调整。关于让与担保有两种理解，一种是以买卖的形式提供担保。债权人无权要求偿还价格，但受托人有权要求偿还一定数额的款项以要求归还自己的款项。第二种是让与式担保，即债务人将标的物的所有权转让给债权人，双方之间存在债务关系，债权人有权请求债务人履行债务，当债务人履行债务时，债务人可以收回该标的物。当债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿2刘冉.民间借贷中让与担保制度探究D.吉林：吉林大学，2016：15.2。作为大陆法系的代表之一的德国，尚未能够对让与担保做出统一的概念性表述，我们唯一可以确定的是，让与

16、担保的标的物必须是债券或者动产3陈业业.我国民间借贷的让与担保之法律规则J.法制博览，2016，09：01.3；日本虽没有将其成文化，日本将让与式担保称“让渡担保”，买卖式担保称为“卖渡担保”。我国台湾地区的让与担保有两种，一种是王泽鉴主张的让与担保以担保债权为目的，另一种是谢在全主张的上文的第二种让与式担保。而我国大陆地区对让与担保入物权法持肯定态度的学者主要以梁慧星先生为代表，法律仅有关于让与担保的初步规定，所以学者们对于让与式担保中是担保物所有权转移，还是担保物的财产权的转让认定不一。总之，各个国家关于让与担保的定义或多或少有些差异，而我国也渐渐的在解决让与担保的定义问题，针对该问题学者

17、们争议较大，所以我们需要通过实践来定义让与担保，期待给与一个让学者们信服的定义。 1.3民间借贷与让与担保制度的关联“民间借贷”、“让与担保”或许在我们字面来看，这是两种不同的制度，二者之间并没有特别明显的关联。然而，在民间借贷的司法实践中出现了很多关于让与担保的纠纷。当事人广泛通过约定让与担保的方式来担保借款业务，让与担保的方式中以买卖合同担保借贷合同尤为突出，但这种让与担保的出现也存在一定的问题。 据我们了解，在民间借贷中，出借人为了确保借款人能将借款按时偿还，常与其签订两个合同，一个正常的借款合同，一个担保性质的买卖合同。常以商品房买卖合同为其提供担保，约定当债务人没有能力还钱时，将其提

18、供担保的标的物出卖给出借人，提供担保的合同履行后，将终止双方的权利和义务。此外，有的当事人签订买卖合同目的是转让标的物的所有权。可是，市场上的价格并不稳定，时高时低。此外，提供担保的合同标的物的价值，与出借人支付的借款金额有出入。此时，借款人常常以买卖合同并不是自己真实意思的表达为由主张该担保性质的合同无效。这类纠纷不仅在事实认定方面存在模糊性，还在法律适用方面表现出了复杂性。2民间借贷中让与担保制度存在的问题2.1民间借贷中让与担保制度的法律认定不清晰 据了解，处在私法自治的理念下的民间借贷，不仅使我国法律对其的限制较少，就连国家金融机构对其的规制也较少，也因此引发了不少争议民间借贷规定被认

19、为是解决该争议的依据，其第24条第1款为：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”第2款为：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿4钟秀勇.钟秀勇讲民法之精讲3M.北京：五洲传播出版社，2018：205.4。” 但是，在当事人拒绝变更诉讼请求时，只是裁定驳回起诉，而不

20、是判决驳回诉讼请求，因为此时买卖合同隐藏着双方担保的真实意思表示，裁定驳回起诉，只是程序上的一种评价，通过提取有效信息以供参考，对当事人的实体权利没有任何影响。这种司法解释仅仅提供了程序上的规定，而没有在实体上明确该类买卖合同，这种司法解释更多是关于法律关系的阐述和现有审判实践叙述的重复，并没有对民间借贷中让与担保的合同效力给出明确态度，这导致了对法条的差异性理解，以致司法实践中对让与担保的认定非常不一样5张海鹏.担保型房屋买卖合同法律性质之探析兼析民间借贷司法解释第 24 条J. 东方法学，2016，02(14)：150.5。第24条中对民间借贷的司法解释与有关让与担保的理论学说之间存在矛盾

21、。第24条通过提取有效信息以供参考，从而将各种学说融合在一起。此外，还认真考虑并大胆避免在理论上各学说之间的差异。首先确定了此类案件的案由不是担保法律关系也不是买卖合同法律关系，而是民间借贷法律关系，明确了此类纠纷的审理路径。但又在第二款中重复使用强制清算法则来平衡双方的利益，况且最后只是说债权人可以用拍卖所得价款受偿，而没有说优先受偿，似乎否定了该买卖合同的担保性。由于理解的方向不同，导致第24条与理论学说存在争议。第24条更保守，肯定了买卖合同具有担保的性质，但排除了买卖合同的法律关系，回归民间借贷本身。理论学说认为可以通过担保性质的合同的履行或者是出借人优先获得赔偿 进而实现该种让与担保

22、。第24条与理论学说存在争议，导致判决结果有很大的差异。实际上，司法解释与理论研究之间的矛盾并非无法解决，毕竟第24条的相关规定并不全面，它只是一个对让与担保的初步规定。民间借贷司法解释第24条第二款中采用了强制清算主义，申请法院拍卖是司法解释对债务清算法则规定的一种方式。拍卖和清算，是解决金钱方面的债务、保障当事人利益的一项规则。此处拍卖和清算的规定，重复强调了债权救济，这些措施是使用传统的清算法则重复进行的，如果双方当事人决定履行买卖合同以实现让与担保时，无需清算原则的强加干预。目前，第一款的规定和债务的清偿是矛盾的，双方当事人以担保性的买卖合同作为担保的想法没有被认可，法条对此也没有明确

23、规定，疑是否认了该买卖合同的担保性，这仍任需要通过司法实践加以改进和验证。2.2民间借贷中让与担保合同的效力司法认定不一目前，在我国的司法审判程序中，民间借贷中让与担保合同的效力分为两个方面。其中一方面认为，让与担保合同的签订符合当事人的真实意图，不符合法律规定的合同无效的几种情形，因此民间借贷中让与担保合同合法应是合法有效的；另外一方面认为让与担保合同是无效的，认为该合同触犯了“禁止流押”，没有遵守“物权法定”，故该合同无效6张伟.买卖合同担保民间借贷合同的解释论以法释201518号第 24 条为中心J.法学评论，2016，196(2)：176.6。由于法院的认定不一，民间借贷中的让与担保处

24、于司法混乱的状态7吕志涛.买卖合同担保之探析以民间借贷司法解释第二十四条为焦点J.太原学院学报（社会科学版），2018，19(01)：25.7。让与担保合同有效性的确认与否与社会实践中让与担保制度的保留和废止，经济交往活动的秩序和效益有关，因此具有十分重要的研究意义，所以接下来将通过两个小案例进行分析。（1）买卖合同无效，违反了物权法定原则。案情介绍：陈红燕、邓志华作为借款人、雅居公司提供担保、向赵银刚、宣建耀借人民币1000万元，并签订担保借款协议。担保人以其开发房产进行担保，其中27套房产以原价的30%的价格、11套房产以原价的70%的价格，签订了商品房预售合同。以此来担保借款合同按时还款

25、，当借款人不能够按照约定偿还借款时，先用自己的金钱来还款，不够的由担保人以约定好的条件将担保的房产过户给出借人来补充；如果借款人在合同规定的时间内没有按时还款以及利息，那么借钱者可以处置用于抵押的房子。合同签订后，出借人向借款人支付了借款，也支付给担保人11万元，担保人在收到钱之后，给出借人开了11份商品房销售的发票，还给出借人提供了确认书，确认出借人支付的11套商品房的购房款是用来偿还借款人欠下的部分债务的。之后在破产清算中的担保方起诉到了法院，请求确认其与宣建耀等签订的11份商品房买卖合同无效。裁判观点：在本案中，法院经过一审判决、二审判决和终审之后，法院均裁定该11套商品房预售合同，实际

26、上是披着预售合同的外衣，进而给借款合同提供担保的合同，此预售合同无效8高治. 担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策 J. 人民司法，2014，23(16)：65.8。一审法院认为，上述行为是流质契约的一部分，应确认为无效；二审法院、再审法院认为上述行为不符合物权法定的原则，该合同应为无效合同。（2）买卖合同有效，未违反法律强制性规定。案情简介：资金短缺的申腾开发公司几次向贾炳艺和李玉龙借款，共计750万元，期限6个月。同时将自己开发的部分套房产办理了预售登记，以债权人的名义。借款到期之后，借款人与出借人签订了还款协议，并进行了公证。此外，双方还约定了借款到期后一次将借款全部还清，如果借的钱到

27、期了或者欠出借人的利息超过一个月，办理过登记的房产归出借人所有，用来抵借款。后债务人不能按照约定偿还借款本息，出借人诉至法院，要求其偿还借款和本息，并就上述房屋优先受偿。债务人在诉讼中提起反诉，要求出借人支付涉案房屋的购房款。裁判观点：一审法院认为双方行为没有违反相关法律的规定，出借人有权利清算该房产来偿还借款本金和利息，因为是有效合法合同。二审法院认为，上述预售合同并未违反相关法律的规定，应认定为合法有效合同。因此，法院判决原告对涉案房屋清算后的价款优先受偿并无不当。通过这两个类似案例的正反两个判决结果，我们可以看出法院对于民间借贷中让与担保的效力认定不一，有的认为有效，有的认为无效。不仅如

28、此，实践中很多类似的案例它们的审判结果都大相径庭。例：黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷案1黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第74号商事判决书。1有效，真意表示、契约自由。张文才、汪成勇等与浮梁宏城建设有限公司民间借贷纠纷2江西省高级人民法院（2016）赣民终第 381号民事判决书。 2有效，当事人订立的合同符合法律规定，且不违反法律法规的强制性规定。上诉人上海家树建筑工程有限公司与被上诉人李伟等第三人撤销之诉3辽宁省高级高级人民法院（2015）辽民一终字第00294号民事判决书。3无效，属于担保之流质契约的规定。杨凌地普房地产开发有限公司与陕西方元建设工程有限

29、公司建设工 程施工合同纠纷4陕西省高级人民法院（2018）陕民一终字第8号民事判决书。4无效，违反物权法定原则。通过上述案例，我们可以看出在确认民间借贷中让与担保的效力方面存在大量争议，为了解决不一致的情况，我们需要清楚的知道民间借贷中让与担保的效力，是有效还是无效？这是至关重要、不容忽视的。 3民间借贷中让与担保合同的效力分析3.1 让与担保合同应为合法有效（1）意思表示真实要确认民间借贷中让与担保合同有效还是无效，我们首先要考虑的就是当事人的意思表示是否真实，因为这是合同有效的要求之一9丁学敏.民间借贷让与担保制度法律问题研究D.海南：海南大学，2018，06-01：23.9。意思表示真实

30、，即当事人在表达某种行为时，是其内心的真实写照，心里想的是什么，表达出来的就是什么。部分学者利用这种通谋的虚伪表示否认在民间借贷中存在的让与担保合同的有效性，他们认为，在民间借贷与让与担保之间的法律关系中，买卖合同和借款合同共同建立了这种法律关系10陈然.担保型买卖合同的法律效力研判兼评民间借贷司法解释第24条J.法制与社会，2016(5)： 106. 10。在买卖合同中，作为当事人的买方有义务为标的物支付一定的金钱，而作为另一方的当事人有义务将该标的物的所有权移交给买方。但是，债权人的目的并不是支付价款，而是为了让债权更好的实现。只有债务人无法按时偿还债务时，该标的物的所有权才能归债权人所有

31、。关于付款，双方所表达的意思是不同的、矛盾的。虽当事人合谋签订了该合同，但并没有想要追求该合同本来存在的某种结果。通谋的虚伪表示，在民间借贷和让与担保之间划了一道界限，该观点并不合理。买卖合同的目的是担保债权的实现，并且该合同处于从合同的地位，它与借款合同相互依存，简单的认为当事人之间构成通谋的虚伪表示完全基于买卖合同的实现是错误的。（2）契约自由契约自由的内容是：是否签订合同；选择缔约方；在权利和义务的内容上达成协议的自由；选择何种方式执行合同的自由。民间借贷中的让与担保合同，是债权的一种形式，应该归合同法管理。“合同法”是私法的组成部分，意思自治是其原则，因此，反映意思自治的契约自由原则已

32、成为“合同法”基本原则的一部分。这表明契约自由也是让与担保的应该存在的意义。（3）不构成相关法律规定的合同无效的情形。我们国家相关法律规定的合同无效的情形，是基于对法律、行政规范等强制性规定的违反。中华人民共和国合同法第52条对此做了规定，民间借贷中的让与担保合同并没有违反以上规定的合同无效的情形。此外，合同双方也不存在违背公序良俗，虚假的意思表示。对于国家和社会利益没有危害的，但合同订立的形式为法律所不允许的，法律为了保护受害者的权利，让其决定合同效力，可以选择继续履行之前的合同，或者撤销之前的合同以合同无效而告终；涉及国家利益、社会秩序、市场经济的安全以及善意第三人的权益保护的强制性规定是

33、私法自治的界限，当事人的意思也不能免除适用。因此，民间借贷中让与担保的效力并没有违反强制性规定，应为合法有效。3.2让与担保合同无效理由之反驳（1）违反“流押禁止”的强制性规定。我国相关法律规定流押条款无效，因流押禁止主要存在于大陆法系国家，其目的是为了防止债权人谋取暴利，损害债务人的利益。主要是因为在担保交易的实践中，债务人由于急需融通资金，交易中处于劣势地位，可能会被欺骗。该流押条款的特点是在尚未到达还款期限时约定，当借款的人到期不能还款时，直接将抵押标的物所有权装让给出借人。民间借贷中的让与担保制度虽然在表面上看符合流押的相关规定，但它们是不同的，虽然该制度是以担保的目的，而将标的物的归

34、属权即所有权转移给出借人，但该行为并不是真正的转移所有权，而是在双方内部之间以该种方式进行转移。即使债务人不能偿还借款，也不能以流押的方式直接获得赔偿。而流押牵涉的是标的物的所有权的直接转移，二者在实现方式上存在差异11庄加园.“买卖型担保”与流押条款的效力民间借贷规定第24条 的解读J.清华法学，2016，03：80.11。梁慧星教授针对此争议说过：“双方可以在担保合同中提前约定担保权的实行方式，没有约定或约定不明确的，赋予担保权人选择履行方式的权利，但无论采取哪种履行方式，债权人应对债务人承担清算的义务12梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由物权编M.北京：法律出版社，2004：400.12

35、。”让与担保一旦突破流押禁止的束缚，实践中可能会经常发生债权人在实行让与担保的时候直接以担保标的物的所有权来偿还债务，并因此损害债务人的利益。如果赋与债权人清算的义务，则能很好地平衡双方间的利益。因此，司法人员不能简单的认定该担保合同无效，不能简单地认为民间借贷中的让与担保了违反“流押禁止”的强制性规定。（2）违反了物权法定原则。物权法定原则是一种强制的规范，但让与担保并未破坏物权法体系的完整性，没有任意创设合同中法律未规定的担保。首先，让与担保是一种债权性质的请求权，即当债权人在债务人不能偿还借款时，要求其履行担保性质的买卖合同的行为，合同仅仅是披着担保目的外套的媒介，该担保形式并属于签约双

36、方以合同的形式创造出来的物权13王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决J.人民司法，2014(16)：15. 13。其次，我国民法总则规定了习惯可以成为处理民事关系的依据，该条从正面承认了习惯法也能成为民法的渊源。该条对物权法也起到了指导的作用，将习惯法作为物权的规范，采取物权法定缓和主义。这样，让与担保作为一种习惯法上的非典型担保，因其成本较低、高效便捷的特点而适应了经济生活的需要，应当得到法律的承认。民间借贷中的让与担保制度形成了两种法律关系，借贷关系和担保债权的买卖关系，而以买卖合同反映物权的变动方式，其内容和物权的变动均符合法律规定。因此，让与担保合同并未违反物权法定原则。4民间

37、借贷中让与担保效力的解决4.1借鉴日本、德国的先进经验19世纪德国法院的判决首次公开承认该担保行为的合法性和有效性，确认了买卖合同的有效性，并否认了当事人之间的担保关系。十年后，德国法院对此类案件作出了新的判决。该判决真正确定了以担保为目的的担保合同，并引入了罗马法的信托制度14王闯.让与担保法律制度研究M.法律出版社，2000：200.14。也正是这一判决，认定了双方之间签署的协议是为了保证债务的履行，并不是为了买卖。到目前为止，德国法院已通过判例确定非典型担保物权制度在法律上有效地存在。从对外关系的角度看，权利被转移给担保人；从内部关系的角度看，标的物的权利尚未移交给担保人，债务人仍拥有担

38、保物的所有权15鲍尔-施蒂尔纳.德国物权法（下册）M.法律出版社，2006：101.15。随后的一些判例中，也逐步指明了附买回权契约的当事人之间是为了担保债权实现才发生的担保法律关系。德国的物权法体系规定抵押仅适用于不动产物权，动产仅适用于质押16向逢春.德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴J.兰州大学学报(社会科学版),2011,39(2)：60.16。以致于德国法律排除了动产抵押制度，与此同时，让与担保制度的规定也弥补了德国没有动产抵押规定的漏洞。但让与担保在德国是习惯法上的制度。与德国不同，日本在承认动产抵押的同时，对不动产让与担保持积极的态度。因此，其适用范围比较广，包括；动产、不动

39、产和债权。让与担保在日本也属于判例的形式，尽管成文的呼声很高，但并没有相关法律规定。日本采取的是物权法定缓和主义，兼顾动产的变价权能和用益权能，承认了动产抵押的有效性，但标的仅限于农业动产、飞机、汽车和建筑机械四类，适用范围狭窄。但随着经济社会的发展，很多新出现的动产标的或财产性权利无法设定抵押或者实现担保化，让与担保因其适用标的的广泛性而被重视。日、德关于让与担保虽没有明文的法律规定，但其在判例中承认了让与担保并肯定了其效力。两国虽然对让与担保制度存在不同的理解，但其根据自己国家发展的需求，经过不断的完善，最终明确了让与担保制度，肯定了其存在的意义。其充分尊重了当事人的意愿，这有利于保障私法

40、。我国应该充分吸取外国的相关理论和实务经验，选择适当的模式对让与担保制度进行立法，关于让与担保制度的法律构成，可以采取德国的所有权构成理论，要仔细区分让与担保与其他典型担保以及动产抵押之间的界限，兼顾“让与”的形式和“担保”的本质。最后，采取最适合国家的立法方式，充分保障人民的权利，在考虑我国实际情况的基础上将其本土化。4.2在实体上明确民间借贷中让与担保合同的效力我们应努力探索解决民间借贷中让与担保制度与我国传统物权法体系的关系，实现和谐共存，为让与担保充分发挥其制度价值提供理论基础。让与担保制度因其高效、便捷等优势，弥补了传统典型担保的不足，在融通资金、风险防范等方面发挥了自己的价值。面对

41、民事活动中层出不穷的让与担保案件和争议，仅仅依靠民间借贷司法解释第二十四条还远远不够。法律的社会属性要求法律应该回应社会现实的需求，反映市场主体的意愿。在立法上，建议在民法典中确认让与担保。这有利于消除实践中让与担保是否构成脱法行为的争论。在改革开放日益深入的今天，新兴事物不断出现，融资需求日趋旺盛，为体现出法律的合目的性，法律应及时回应现实社会的需求。让与担保因其灵活、便捷的特点而弥补了典型担保的不足与缺陷，对发展市场经济有着重要的意义和价值，标的物的清算和归还请求权问题应在担保事实要素的基础上构建17陈祥健.担保物权研究M.中国检察出版社，2004：299.17。但是，很多学者对于让与担保

42、的立法模式问题有争议，有的学者认为应将让与担保放在物权编，有的学者建议放在债权编，还有的学者建议放在特别法制模式中。但以上的建议均有不合理之处。笔者建议，与其实施统一的让与担保的专门立法，不如在民法和商法的体系中对其进行相应的调整，并根据现代社会的需要将其调整范围扩展至相关部门法律18李玉斌.基于民间借贷的房屋买卖合同效力研究J.民商法理论与实践，2016(1)：110.18。此种规制模式一方面避免了对民法典体系的破坏，另一方面保持了让与担保广泛适用和灵活便利的特点，具有多方位的优势，在让与担保的相关理论还不够成熟以及存在争议的当下，釆取此种模式还是较为可行的。5认可让与担保合同效力在民间借贷

43、中的积极意义（1）弥补动产质权的缺陷，充分实现担保标的物的用益价值在以动产设定担保进行融资的情况下，如果移转动产的占有，虽然具有了公示的手段和效力，但担保设定人作为动产的间接占有人就失去了对动产的利用和收益，同时被担保人作为直接占有人也要承担一定的管理成本，因此以移转动产占有为主要特征的质权存在固有的缺陷。民间借贷中的让与担保在实践中多以不移转担保标的物的占有为常态，以使设定人能对担保标的物进行用益，一方面增强设定人偿还债务的能力，另一方面避免了担保权人因保管担保标的物而产生的成本，可谓一举多得。（2）扩宽融资渠道，促进经济发展随着科技的进步和经济的发展，越来越多的新兴事物不断涌现，而现有的担

44、保方式因其适用范围的局限性和受物权法一般规定的制约，导致市场主体的很多财产无法设定担保，实现其担保融资的功能，如“集合财产，因受限于物权法定原则和一物一权原则，在传统民法理论上无法设定典型担保19王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册) M.北京大学出版社，2009：300.19”。民间借贷中让与担保标的的广泛性使得许多无法设定典型担保的财产权利得以实现担保化，对市场经济中的商业主体，尤其是中小企业的担保融资提供了更多的可能性，激发其创造社会财富的积极性，进而促进经济的发展20杨德明.让与担保制度的发展及对我国的启示亚太经济J.2002(6)：70.20。（3）遵守契约自由，维护当事人意思自治民间

45、借贷中让与担保形式的出现是适应社会经济发展的结果，符合时代发展的潮流。众所周知，民间借贷中让与担保制度属于私法调整的范畴，私法在于尊重当事人的意思表示，尊重契约自由。而对民间借贷中让与担保制度没有违反当事人的意思表示的，不应一致认为无效。在民间借贷中以“买卖形式”作为担保的形式日益增多，当其没有违反法律法规，且符合当事人意思表示的，我们应尊重当事人的选择，承认让与担保合同的效力，遵守契约自由原则。结 论在民间借贷中让与担保的方式之所以能够在现代的市场经济中占据一定的地位，是市场主体对交易方式选择的结果。此外，民间借贷作为一种风险性较大的行为，采用让与担保的形式，不仅大大提高了民间借贷的安全性，

46、而且还有助于保护债权人的利益，其存在本身就具有合理性。让与担保是一种通过买卖合同和民间借贷法律关系建立一种的制度，只要当事人秉持着公正诚信的态度，并且不违反法强制性规定，依据合同自由原则，应定该合同有效，而且其效力不应当很容易否定。总的而言，我国相关法律仅仅是对民间借贷合同的担保方式的初步规定，对规范民间借贷中的让与担保制度有一定指导作用。所以我们应当积极借鉴国外相关理论和实务经验，在考虑我国实际情况的基础上，努力探索解决让与担保制度与我国传统物权法体系的关系，实现和谐共存，最终选择适合我国的立法模式，将民间借贷中的让与担保制度在立法和司法上加以完善。因此，民间借贷中让与担保制度的发展仍然需要一个过程。参考文献1于佳鑫.民间借贷法律问题研究D. 黑龙江：黑龙江大学，2018，0