劳动用工法律风险防范疑难问题

1、劳动用工法律风险防范疑难问题劳动用工法律风险防范疑难问题 专题：经济补偿金和赔偿金专题：经济补偿金和赔偿金 【主持】：黄国俯 第一部分 经济补偿金 经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在 其他法定情形时，用人单 位依法一次性支付给劳动者的 经济上的补助。较之劳动法及其他相关规定，劳 动合同法关于经济补偿金的适用范围和计算标准的规定 都有较大的变化，正确 理解和适用这些规定，对于减少 由于劳动合同的解除和终止而发生的纠纷和风险， 至关重要。 （一）解除劳动合同的经济补偿金 1协商解除劳动合同经济补偿金 劳动合同期满前，用人单位提出解除劳动合同，并 与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支

2、付经 济补偿金。 一、支付经济补偿金的情形 2劳动者单方解除劳动合同经济补偿金 用人单位有以下过错情形之一，导致劳动者行使单 方即时解除权而解除劳动 合同的，用人单位应当依法向 劳动者支付经济补偿金： (1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳 动条件的； (2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的； (3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害 劳动者权益的； (5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳 动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 一、支付经济补偿金的情形 (6)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、

3、排除劳动 者权利的； (7)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； (8)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动者劳动的： (9)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 的： (10)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他 情形。 一、支付经济补偿金的情形 3用人单位单方解除劳动合同经济补偿金 用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除 劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿 金： (1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后 不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的； (2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，

4、 仍不能胜任工作的； (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未 能就变更劳动合同内容达成协议的； (4)用人单位依法进行经济性裁员的。 一、支付经济补偿金的情形 （二）劳动合同解除时，无须支付经济补偿金的情形 1 协商解除劳动合同中，劳动者提出解除劳动合 同，并与用人单位协商一致 而解除的，用人单位无须支付经济补偿金。 2 劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位或在 试用期内提前3 日通知用人单位，解除劳动合同的，用 人单位无须支付经济补偿金。 一、支付经济补偿金的情形 3 劳动者有以下过错情形之一，导致用人单位解除劳动 合同的，用

5、人单位无 须支付经济补偿金： (1)在试用期间被证明不符合录用条件的； (2)严重违反用人单位的规章制度的； (3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的： (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的； (5) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位 在违背真实意思的情况下 订立或者变更劳动合同致使劳 动合同无效的； (6)被依法追究刑事责任的。 一、支付经济补偿金的情形 （三）终止劳动合同的经济补偿金 1期满终止固定期限劳动合同的经济补偿金 固定期限劳动合同因期满而终止的，除非用人单位维持或提高原劳动合同中

6、约定的劳动条件，劳动者不同意续订的之外，用人单位应当依法向劳动者支付 经 济补偿金。也就是说，固定期限劳动合同期满终止的，两种情形下，用人单 位应 当支付经济补偿金：一是，用人单位不同意续订劳动合同的；二是，用人 单位虽 同意续订劳动合同，但续订劳动合同中约定的各项劳动条件低于原劳动 合同中的 约定条件，劳动者不同意续订的。除此之外，如果是劳动者不同意续 订的，用人 单位无须支付经济补偿金。这里应当注意，劳动合同法第46 条第5 项中的约定条件”，应当是指原劳动合同中约定的条件，既包括劳动合 同的必备条款，也包 括当事人约定的条款。 一、支付经济补偿金的情形 2因任务完成而终止劳动合同的经济补

7、偿金 劳动合同法对以完成一定工作任务为期限的劳动合同 因任务完成而终止的，是否应支付经济补偿金未作出明 确规定。劳动合同法实施条例弥补了这一 漏洞，其 第22 条明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合 同因任务完成而 终止的，用人单位应当向劳动者支付经 济补偿。 一、支付经济补偿金的情形 3因法定事由而终止劳动合同的经济补偿金 法定事由，是指劳动合同履行过程中，出现法律规定 的特殊情况而导致劳动合同无法或者不能继续履行，因 此法律规定提前终止劳动合同关系。劳动合同法规 定的法定事由主要有两种：一是用人单位被依法宣告破 产的；二是用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、 撤销或者用人单位决定提

8、前解散的。劳动合同因 上述两 项法定事由出现而终止时，用人单位应当向劳动者支付 经济补偿。 一、支付经济补偿金的情形 4事实劳动关系终止的经济补偿金 根据 劳动合同法实施条例第6 条规定，用人单 位自用工之日起超过1 个 月不满1 年未与劳动者订立书 面劳动合同，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人 单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿。 一、支付经济补偿金的情形 （四）劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形 1 固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者 提高劳动合同约定条件续 订劳动合同，而劳动者不同意 续订的，用人单位无须支付经济补偿

9、金； 2 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法 定退休年龄，以及劳动者 死亡，或被人民法院宣告死亡 或者宣告失踪，导致劳动合同终止的，用人单位无须支 付经济补偿金； 3 非全日制用工双方当事人任何一方通知对方终止 用工的，用人单位无须支 付经济补偿金； 4 自用工之日起1 个月内，经用人单位书面通知， 劳动者仍不与用人单位订 立书面劳动合同，导致用人单 位终止劳动关系的，用人单位无须支付经济补偿金。 一、支付经济补偿金的情形 （五）竞业限制补偿金 根据 劳动合同法的规定，用人单位和劳动者解除 或终止劳动合同后，在 竞业限制期限内，用人单位应按 月给予劳动者经济补偿。支付竞业限制补偿金的

10、前提和 依据与前述劳动合同解除或终止的经济补偿金是不同的， 因此，二者并行 不悖。有关竞业限制补偿金的规定请参 考本书第五章第四节“竞业限制协议实务 操作”的相关 内容。 一、支付经济补偿金的情形 （六）未依法支付工资的经济补偿金 根据 违反和 解除劳动合同的经济补偿办法第3 条和第4 条的规定， 用人 单位有下列情形的，除应足额支付工资报酬和补足 差额之外，还需支付拖欠部分 或差额部分的25%的经济 补偿金： 1 克扣或者无故拖欠劳动者工资的； 2 拒不支付劳动者加班工资的； 3 支付工资低于当地最低工资标准的； 一、支付经济补偿金的情形 （七）额外经济补偿金 根据违反和解除劳动合同的经济补

11、偿办法第10 条 的规定，用人单位解除 劳动合同后，未按规定给予劳动 者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须 按该经 济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。 需要注意的是，劳动合同法施行后，违反和 解除劳动合同的经济补偿办 法的相关规定是否继续适 用，实践中一直争论不断。 一、支付经济补偿金的情形 案例分析 以案说法 劳动合同期满终止，员工不同意续订的，企业还须支付经济 补偿 金吗？ 赵某2008 年7 月大学毕业后，与某公司签订为期两年的劳 动合同，每月工资 2000 元。2010 年6 月底，劳动合同期满， 公司征求赵某的意见，赵某提出不续签 劳动合同，于是双方 终止劳动关系，公司向

12、赵某发出了终止劳动合同通知书， 写明即日起公司将终止与赵某之间的劳动关系。赵某办理了 离职手续后，向当地 劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公 司支付劳动合同期满终止的经济补偿金。 【审理结果】 劳动争议仲裁委员会经审理认为，公司无法提供其通知赵 某按原劳动合同约 定条件续订劳动合同，但赵某不同意续订 的证据。而根据终止劳动合同通知书的内容，明确了公 司终止与赵某的劳动关系，但未表明是由于赵某不同意续订 才终止的，因此，裁决公司按照赵某2 个月工资的标准支付 劳动合同期满终止的经 济补偿金，共4000 元 【律师点评】 本案的一个重要问题是，何种情形下，劳动合同到期 终止应支付经济补偿， 因为并不是所有的劳动合同到期 终止都需要支付经济补偿。如果企业维持原劳动 合同中 约定的劳动条件，员工不同意续订的，企业无须支付经 济补偿，本案就属 于这种情形。但是，为什么还会败诉 呢，因为企业犯了一个致命的错误，就是缺 乏证据意识， 未将劳动合同终止的实际原因和过程，以及对企业