第三讲 冲突规范与准据法（一） (2)

1、华东政法学院国际法学院East China University of Politics and Law袁发强 博士E-mail: ECUPLECUPLECUPL第四讲 冲突规范与准据法（一）一 冲突规范概述二 冲突规范的结构与种类三 连结点与系属公式四 准据法及其确定五 法律选择方法六 实体问题与程序问题一 冲突规范概述 什么是冲突规范?Eg. “人格权的内容，适用权利人经常居所地法律”。涉外民事关系法律适用法第15条 Eg. “法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”。涉外民事关系法律适用法第31条 指明某一涉外民商事法律关系应当适用何种实体法的

2、法律规范。 可以是国内法，也可以是国际法 不直接规定涉外关系当事人的实体权利义务 又被称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、或“国际私法规范” rule of application of law choice of law rules rule of private international law冲突规范的特点1 不同于一般的实体法规范。它是法律适用规范，不直接规定涉外民事关系当事人的权利与义务。2 不同于一般的诉讼法规范。它是法律选择规范，不规定诉讼程序事宜，也不规定诉讼当事人在诉讼中的权利与义务。冲突规范的特点3 它是一种间接规范，因不直接规定当事人之间的权利义务而缺乏明确性和可预

3、见性。4 其结构不同于一般法律规范。它只包括“范围”和“系属”两个部分。一般法律规范的结构v“三要素说” 假定、处理、制裁 中国大白科全书，中国大百科全书出版社1984年版，p100-101。“两要素说” 行为模式、法律后果 罗玉中：法律规范的逻辑结构，载法学研究，1989年第5期，p16-20。二二 冲突规范的结构冲突规范的结构l传统法律规范结构 假定 处理 制裁 或 “适用规范的条件”、“规范的内容”、“违反规范内容的后果”l冲突规范的结构 范围（category） 系属（attribution）关于“范围”的例证 “宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律”。 涉外民事关系法律适用

4、法第13条 “诉讼离婚，适用法院地法律 ” 涉外民事关系法律适用法第27条范围（category）l连接对象（object of connection） 问题的分类（classification of issue） 起作用的事实（operative facts）l指冲突规范需要调整的民商事法律关系l或需要解决的问题l指明适用法律的起因什么是系属？ 规定冲突规范中“范围”部分需要适用的法律 指明法院在处理某一涉外民事法律关系时所应适用的法律 语言结构常表现为： “适用法律” 或 “依法律”系属的例证v“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律” 涉外民事关系法律适用法第13条 v“诉讼离婚

5、，适用法院地法律 ” 涉外民事关系法律适用法第27条冲突规范的类型 单边冲突规范（unilateral rules） 双边冲突规范（bilateral rules） 重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws） 选择适用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws ）单边冲突规范（unilateral conflict rules）例证：“外国人生死不明，法院只能就其在日本的财产及应依日本法律的法律关系，按照日本法律实行失踪宣告”。 1989日本法例第6条“

6、外国人在越南签定和履行合同时，其民事行为能力由越南社会主义共和国法律确定”。 越南社会主义共和国民法典第831条单边冲突规范（单边冲突规范（unilateral conflict rules）l指直接规定适用内国或外国法律的冲突规范l它直接规定适用内国法或外国法 主要用于规定适用法院地国法l缺陷是可能会给法院在适用法律上留下空缺，所以现在的各国成文立法中已经很少适用双边冲突规范（bilateral conflict rules ） 例证： “继承依被继承人死亡时所属国法律”。 1986年德国民法施行法第25条（1）款修改案文“占有权、所有权和其他物权适用物之所在地法”。 1966年葡萄牙民法典

7、第46条（1）款双边冲突规范（双边冲突规范（bilateral conflict rules ）l系属中含抽象连结点，据以推定适用某国法的冲突规范l由于连结点实际上的不确定性，可能出现适用内国法或外国法两种可能l可以分拆为两个单边冲突规范l具有普遍适用性重叠适用的冲突规范double rules for regulating the conflict of laws l例证： “离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之”。 1902海牙离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约第2条重叠适用的冲突规范double rules for regulating the conflic

8、t of lawsn系属中有两个或两个以上的连结点，并且各连结点所指向的准据法同时适用于指定的涉外民事法律关系n多数情况下，其中一个准据法是法院地法。选择适用的冲突规范choice rules for regulating the conflict of lawsn例证： “扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。如果被扶养人依照该法无法得到扶养的，则应适用扶养人与被扶养人的共同本国法”。 1986联邦德国民法施行法第18条（1）款无条件选择适用的冲突规范“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合举行地法关于方式的规定者亦属有效”。 1978奥地利联邦国际私法法规第16条（2）款有条

9、件适用的冲突规范“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。 涉外民事关系法律适用法第25条连结点的意义形式方面，它是把范围和系属联系起来的纽带或媒介，因而是每一个冲突规范所必备的；实质方面，它反映了范围中的法律关系与一定地域的法律之间的联系。系属公式（formula of attribution） 固定化、公式化了的解决法律冲突的系属规则 为国际社会公认或为大多数国家采用的法律适用原则 从双边冲突规范的系属中总结出来 单边冲突规范不存在系属公式问题 常见的系属公式 属人法、行为地法、法院地法等

10、连结点的分类v客观连结点 objective point of contact 主观连结点 subjective point of contact v动态连结点 variable point of contact 静态连结点 constant point of contact 单纯的事实 fact 法律概念 conceptv硬性连结点 black-letter point of contact 开放连结点 open-ended point of contact(一)客观连结点与主观连结点 客观连结点objective point of contact 国籍、住所、居所、营业所、物之所在地、法院

11、地等 主观连结点subjective point of contact 当事人合意、最密切联系地（二）动态连结点与静态连结点 动态连结点variable point of contact 国籍、法人管理中心地、住所等 静态连结点constant point of contact 婚姻举行地、合同签订地、侵权行为地 动态连结点的时间确定及其意义 Eg.“被继承人死亡时住所地” 时间与所应适用的法律之间存在的联系（三）单纯的事实和法律概念 单纯的事实fact 物之所在地、法院地 法律概念concept 国籍、住所、法律行为地（四）硬性连结点和开放连结点l硬性连结点black-letter poin

12、t of contact 侵权行为地、住所l开放连结点open-ended point of contact 最密切联系地、惯常居所地连结点的选择n连结点与“范围”中需要解决的问题或法律关系之间的联系n选择连结点时需要考虑的因素： 1 “范围”中需要处理的问题的性质与分类 2 有关连结点在该问题或法律关系中的作用 3 连结点与有关国家行使立法管辖权的关系 4 该连结点是否便于认定 5 连结点的选择是否符合内国处理涉外民商事关系的政策连结点选择的发展方向 从僵硬向灵活方向发展软化处理 由简单向复杂方向发展 连结点含义的多样化从僵硬向灵活方向发展软化处理n用灵活开放的系属公式代替僵硬、封闭的系属公

13、式 eg. 当事人意思自治、最密切联系由简单向复杂方向发展由简单向复杂方向发展l增加连结点的数量从而增加可供选择的法律l结合性连结点的运用和互补性连结点的运用l对同类法律关系进行细分，依不同性质规定不同连结点l对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点结合性连结点与互补性连结点结合性连结点与互补性连结点l“适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方”。 1973海牙产品责任法律适用公约 “夫妻身份和财产关系，包括夫妻使用的名字、赡养和夫妻财产制，适用

14、起诉时夫妻共同的属人法；如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最后的共同属人法；若没有最后的共同属人法。则适用夫妻最后的共同住所地法；若夫妻没有共同住所，适用法院地法或其他机构所在地法”。 1979匈牙利国际私法法令第39条增加连结点的数量从而增加可供选择的法律 “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国的法律；（3）遗嘱人立遗嘱或死亡时住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时之经常居所地法” 1964年日本的关于遗嘱方式准据法法令第2条 连结点含义的多样化 Eg. 侵权行为地参考书目和文章:n肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版

15、，第13-60页；n浦伟良：法律规范结构与冲突规范结构的相互关系初探对冲突规范结构特殊性的再认识，载上海市政法管理干部学院学报2002年第4期，第90-91页；n车英：论国际私法连结点的分类、选择与发展，载武汉大学学报（哲学社会科学版），2001年第1期，第18-24页；n齐湘泉：先决问题的构成要件与法律适用，载法制与社会发展，2003年第2期，第113-115页；参考书目和文章:n吕岩峰：确定准据法的理论评析，载河南省政法管理干部学院学报，2004年第5期，第57-63页；n吕岩峰：准据法及其理论与方法论纲，载吉林大学社会科学学报，2004年第5期，第80-92页；n徐文超：准据法新说，载南京财经大学学报，2004年第1期，第99-104页；n韩德培、韩健：美国国际私法（冲突法）导论，法律出版社1994年版； 参考书目和文章:n肖永平：美国冲突法革命之后的法律选择方法，载中国国际私法与比较法年刊（2001年卷），法律出版社2001年版，第108-141页；n胡永庆：论法律选择方法的多元化，载中国国际私法与比较法年刊（2000年卷），法律出版社2