物权变动中交易安全保护策略的立法选择(二)

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权变动中交易安全保护策略的立法选择(二)王轶 中国人民大学法学院 教授 , 关淑芳 中国青年政治学院法律系 讲师关键词: 物权变动模式/善意取得制度/物权行为无因性原则价/值判断问题内容提要: 在进行中华人民共和国物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张应以物权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过物权行为的无因性原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交

2、易安全的保护问题。本文从对物权行为无因性原则的初步研究入手,运用讨论民法价值判断问题的实体性论证规则,阐述我国物权立法应采纳前述第一种意见的理由。我国物权变动中交易安全保护策略的立法选择中华人民共和国物权法(草案)全民征求意见稿未采物权形式主义的物权变动模式,不认可物权行为的独立性,自然不存在进一步认可物权行为无因性的余地。这一态度可谓是我国民法学界通说的反映。在学界以往的讨论中,包括其他国家和地区批评物权行为无因性原则的传统理论中,有一种经常被运用的批评工具,即利益衡量。运用此批评工具者认为:以买卖合同为例,物权行为无因性原则和物权合意主义的最大缺点,在于严重损害出卖人利益,而对买受人和第三

3、人,包括恶意的第三人最为有利,(21)以致违背交易活动中的公平正义原则。比如在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消,因物权行为具无因性原则,不受债权行为影响,买受人仍取得标的物所有权,而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形下,出卖人从所有权人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,其地位十分不利:如果买受人已将标的物转卖或为他人设定担保物权,由于买受人系有权处分,即使第三人为恶意,亦能获得标的物的所有权或担保物权,出卖人却不能对第三人行使任何权利,而只能向买受人请求返还转卖所得价金或请求损害赔偿;如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行,则出卖人不能依法提出异议

4、之诉;如果买受人陷于破产,出卖人不能依物权行使取回权从破产财产中取回标的物。他只能同其他债权人一起,按照债权额比例受清偿。这一分析从特定侧面上揭示了物权行为无因性原则运用上的弊端,但在方法论上存在着一个致命的弱点:即未能揭示推导出这一结论的预设前提,从而造成了这一利益衡量的结论在各种可能的预设前提下均具有普适性的假象,给反批评者提供了口实。坚持承认物权行为无因性原则的反批评者认为,从交易实践来看,当买卖双方之间的交易未成立、被撤销或被确认为无效时,在当事人之间进行利益衡量的预设前提大致可以划分为以下三种情况:其一,仅出卖人完成了交付行为;其二,仅买受人完成了交付行为;其三,出卖人和买受人都完成

5、了交付行为。分别运用物权行为无因性原则以及物权行为理论否定说(对物权变动采债权形式主义模式)去分析不同预设前提下当事人间的利益格局,则可得出以下结论:第一,从出卖人来看,在第一种预设前提下,若承认物权行为无因性原则,则出卖人丧失标的物的所有权,不能行使所有物返还请求权,仅能基于不当得利返还请求权请求返还;若买受人将标的物转让给第三人或为第三人设定担保物权时,则无论该第三人是善意还是恶意,出卖人都无权向第三人主张返还或请求确认所设定的担保无效。若买受人被他人申请强制执行,则出卖人不得就其已交付财产提出执行异议。若买受人限于破产,出卖人只能作为普通债权人参加破产财产的分配,不享有取回权。若不承认物

6、权行为理论,则正好导致相反的结论:即出卖人仍保有标的物的所有权,得对买受人行使所有物返还请求权。在买受人将标的物转让给第三人或为第三人设定担保物权时,仅在第三人为善意时,该第三人方可取得相应的权利。在第三人为恶意时,出卖人有权请求第三人返还标的物或请求确认标的物上所设定的权利无效。在买受人被他人申请强制执行时,出卖人得就其已交付的财产提出执行异议。若买受人陷于破产,出卖人享有取回权。在第二种预设前提下,无论是否承认物权行为的无因性原则,出卖人都可取得买受人交付的价金,并保有标的物的所有权,有权对其进行处分。在第三种预设前提下,若承认物权行为无因性原则,则出卖人取得价金的所有权,丧失标的物的所有

7、权。出卖人与标的物之间的利益状态与第一种预设前提下的利益状态相同。若不承认物权行为理论,则出卖人仍可取得价金的所有权,出卖人与标的物之间的利益状态与第一种预设前提下的利益状态相同。第二,从买受人来看,在第一种预设前提下,若承认物权行为无因性原则,则买受人取得标的物的所有权,但由于缺少法律上的原因,构成不当得利,在返还不当利得前,买受人对标的物的处分为有权处分;若不承认物权行为理论,则买受人未取得标的物的所有权,应在出卖人行使所有物返还请求权时,返还标的物。在第二种预设前提下,由于货币的自身特性,无论是否承认物权行为无因性原则,买受人都丧失价金的所有权。在第三种预设前提下,若承认物权行为无因性原

8、则,则买受人取得标的物的所有权,丧失价金的所有权。但由于欠缺法律上的原因,买受人应基于出卖人的不当得利返还请求权,返还标的物,同时有权就其交付的价金主张不当得利返还;若不承认物权行为理论,则买受人不能取得标的物的所有权,应基于买受人的所有物返还请求权,返还标的物,同时就其交付的价金主张不当得利返还。第三,就第三人而言,在第一种预设前提下,若承认物权行为无因性原则,由于买受人取得了标的物的所有权,故无论其是向第三人转让标的物的所有权还是为第三人设定担保物权,也无论第三人是善意还是恶意,第三人都可取得相应权利。若不承认物权行为理论,则由于买受人尚未取得标的物的所有权,故其对标的物的处分为无权处分,

9、第三人只有在为善意时,方可援引善意取得制度,对抗出卖人的所有物返还请求权。在第二种预设前提下,无论是否承认物权行为无因性原则,第三人的利益状态都是一致的:即可以经由出卖人的处分行为有效取得相应权利,而且无须区分是善意还是恶意。在第三种预设前提下,则第三人的利益状况与其在第一种预设前提下的利益状况相同。根据上述分析,反批评者认为:在物权行为无因性原则的前提下,各方当事人的利益状况如下:在第一种预设前提下,对出卖人不利,对买受人和第三人有利;在第二种预设前提下,对买受人不利,对出卖人和第三人有利;在第三种预设前提下,对第三人有利;当价金与标的物的实际价值基本持平时,对出卖人和买受人的利益均无不利;

10、当价金高于标的物的实际价值时,对买受人不利;当价金低于标的物的实际价值时,对出卖人不利。在不承认物权行为理论的前提下,各方当事人的利益状况如下:在第一种预设前提下,对出卖人有利,对第三人不利,对买受人的利益无不利可言。在第二种预设前提下,对出卖人和第三人有利,对买受人不利。在第三种预设前提下,对出卖人有利,对买受人和第三人不利。据此,持物权行为无因性原则的反批评者得出结论:在不承认物权行为理论时,出卖人总是处于有利的地位,买受人总是处于不利的地位,第三人则时好时坏。在承认物权行为无因性原则时,对第三人有利;买卖双方当事人的利益处于平衡状态,好的机遇与不利的风险遭遇相同,因而物权行为无因性原则始

11、终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护。它具体生动地实践了交换正义的理论,证明了是无因性原则在维护公平和正义,在实现公平和正义。(22)这一分析较为周全地考虑了各种可能的利益格局,在方法论上确有可取之处,现在的关键是,这一结论能否成立?它能否成为从利益衡量的角度进行反批评的工具?利益衡量是否还是一种批评物权行为无因性原则的有效工具?下面的分析就将回答这一系列的问题。笔者认为反批评者的结论是难以成立的。理由在于:第一,在分析物权行为无因性原则与相反见解孰优孰劣时,应当考察的第一个焦点是:在预设的前提下,哪些当事人的利益状况在不同理论(法律)背景下可能发生变化。这一考察意在揭示反批评者在

12、方法论上和分析架构上的缺陷,并肩负着澄清利益衡量得以正确进行的恰当前提。物权行为无因性原则的重要法律后果,在于否认已交付标的物的出卖人,在买卖双方的交易未成立、被撤销或无效时对标的物的所有权,其目的意在使买受人在此背景下成为有处分权人,以保护交易第三人的利益。那么,据此是否就可以得出这样的结论:出卖人、买受人和可能出现的任何一个与买卖双方就标的物或价金发生利益关联的第三人,其利益状况都将受是否承认物权行为无因性原则的影响?答案是否定的,因为:其一,买受人的利益状况并不受是否承认物权行为无因性原则的影响。因为在买卖双方的交易中,买受人负担的义务是交付价金的义务,考虑到作为一种特殊种类物的货币(以

13、及不记名的有价证券等)在所有权移转上的特殊规则:即在未有特约的情况下,占有的移转即代表着所有权的移转,因而无论是否承认物权行为无因性原则,一旦完成了价金的交付,即实现了所有权的移转。买受人随之丧失价金的所有权。在双方当事人之间的交易未成立、被撤销或被确认为无效时,买受人享有的只能是不当得利返还请求权。由此可见,其利益状况并不受对立见解的影响。其二,第三人在出卖人尚未完成交付行为时,即与买受人达成协议,取得标的物的所有权或担保物权,买卖双方当事人间实际的物权变动尚未发生,此时根本不发生买卖双方是否适用物权行为无因性原则的问题。因而在出卖人的交付行为完成前即与买受人发生利益关联的第三人,其利益状况

14、不受是否承认物权行为无因性原则的影响。由此可见,受是否承认物权行为无因性原则影响的当事人,只有出卖人和就出卖人交付的标的物与买受人发生财产处分关系的第三人。当然我们将买受人和在出卖人的交付行为完成前即与买受人发生财产处分行为的第三人排除在考察的视野之外,并不是说前引的预设前提的变换不会给他们的利益带来影响,恰恰相反,不同的预设前提,很可能使他们面对极为悬殊的利益景况,比如,在买受人先完成了交付行为,出卖人尚未交付标的物,而不是出卖人先完成了交付行为,买受人尚未支付价金时;或者是买卖双方虽然都完成了交付行为,但标的物的实际价值远远低于而不是高于买受人所支付的价金时,买受人的利益前景就迥然不同了,

15、简直可以说是有霄壤之别。这种利益前景的变换,可能与是否承认物权行为无因性原则以外的任何因素有关,但与是否承认物权行为无因性原则确实无关。因为是否承认物权行为无因性原则既不会使其处境变得更好,也不会使其处境变得更坏。由此可见,反批评者从利益衡量角度对是否承认物权行为无因性原则的讨论,尤其是在第三种预设前提下,从标的物的实际价值与买受人所支付价金之间的数量关系的变化,来展开讨论,忽视了一个重要的问题:即针对物权行为无因性原则,对立的见解主要影响的是当事人的法律地位,因而我们关注的焦点应放在当事人法律地位的变化上,以及因此种法律地位的变化所导致的利益前景的变化。而不是将当事人各种具体的利益前景的变化

16、,都纳入视野进行考察。各种具体的利益前景,很可能只与当事人的交易能力,当事人对交易规则的遵守程度以及物权行为理论以外的其他法律背景有关。这一结论使得我们有可能将第二种预设前提从考察视野中排除出去。同时也使得我们有可能将被错误的前提分散的精力,集中在适格的预设前提下,不同法律背景之下出卖人与适格的第三人利益状况的变动上。由此可以得出结论:从利益衡量角度对物权行为无因性原则进行批评的有效前提是:出卖人已交付了标的物,而买受人则尚未支付相应的价金;或出卖人和买受人都已完成了各自的交付行为。在前述前提下对物权行为无因性原则进行利益衡量的结论是显而易见的:对出卖人极为不利,对第三人有利,对恶意的第三人则

17、是非常有利。对不承认物权行为理论的见解进行利益衡量的结论也是显而易见的,即较好地保护了出卖人的利益。第二,应当考察的第二个焦点是:当事人可能具有的利益状况是否具有民事合法性,即是否与民法所崇奉的基本价值取向相吻合。这一考察意在揭示反批评者对民法基本价值取向的误读和对实质意义上的体系强制的忽视。关于此点,需要结合民法的基本理念及与此相关的民法价值判断问题的实体性论证规则展开讨论。(23)私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,民法价值判断问题的实体性论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及

18、物权行为的无因性原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行为的物权变动中,以无权处分行为为前提,从无权处分人处受让财产的第三人,如果在受让财产时不知道也不应该知道转让人为无权处分人,可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权或其他权利,财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认,乃是基于如下考量:近代以来的市场经济,建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场交易这一基本判断和假定之上,这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得尤为迫切。从逻辑上讲,立法者有两

19、种可能的选择:一是不承认善意取得制度,而是要求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着,任何一个进入市场进行交易的市场主体,在购买财产或取得在财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽、确实的调查,以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易进程,也会使交易成本急剧上升,从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主体不愿意付出调查成本,在动产的所有与占有的分离成为常态,在不动产登记簿公示的权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下,市场主体就必须时时提防会有人行使所有物返还请求权,这难免会影响对财产的有效利用。可见,第一种可能的选择是一个代价昂贵的选择;二是

20、承认善意取得制度,认可市场主体在信息不充分的背景下进行交易属于市场经济的基本前提,同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去进行交易,就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见,善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护,该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益,促进了财产的流通和交易的便捷,实现了社会的整体效益。不难看出,善意取得制度正是基于保护社会公共利益的需要,证成了对所有权神圣原则的限制,这一理由可谓是足够充分且正当。物权行为的无因性原则就不同了。它在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷:如前所述,市场交易过程中之所以需要保护交易安全,是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的,如果没有保护交易安全的法律制度,不特定多数人的利益,也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点,为认可保护交易安全的法律制度