合同法：第八章 合同的担保

1、第八章 合同的担保第一节 合同的担保概述一、合同担保的概念 合同的担保是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。二、合同担保的主要方式 保证、抵押、质押、留置、定金三、合同担保的分类（一）根据设立方式不同划分 法定担保留置 约定担保保证、抵押、质押、定金（二）按担保所用的标的性质划分 人保保证 物保抵押、质押、留置（物权担保、担保物权） 金钱保定金（三）原担保和反担保1、原担保 原担保是为主合同之债而设立的担保。2、反担保（1）反担保的概念 反担保是为担保之债而设立的担保。 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。（担4）（2）反担保人 反担

2、保人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人（3）反担保的担保方式 债务人抵押、质押 第三人保证、抵押、质押第二节 保证一、保证的一般概述（一）保证的概念 保证是指由第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任的担保方式。（二）保证关系的当事人及保证人的资格 1. 保证关系的当事人 保证关系涉及三方当事人 保证人承担担保责任的第三人 被保证人债务被担保的人 债权人 2. 保证人的资格 具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。但是 （1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以

3、人公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（三）保证的性质 1. 债权性 2. 随附性（从属性） 保证是从属于主债的一种从债（四）保证的种类 1. 一般保证 2. 连带责任保证 3. 最高额保证1. 一般保证 当事人约定，当债务人不能履行债务时，才由保证人承担清偿责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权）一般保证具有补充性 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向

4、债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（担保法司法解释第24条） 有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2. 连带责任保证 当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满而没有履行债务时，债权人可以请求债务人履行义务，也可以直接要求保证人履行保

5、证义务。3. 最高额保证 最高额保证是指保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。二、保证的成立（一）保证人应与债权人订立书面保证合同。1. 被保证的主债权的种类和数额；2. 债务人履行债务的期限；3. 保证的方式； 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。4. 保证担保的范围；5. 保证期间。（二）保证人应具备法律规定的资格。（三）保证应对有效债务设立。三、保证合同的特征1、保证合同为诺成合同。2、保证合同为单务合同。3、保证合同为无偿合同。4、保证合同为要式合同。5、保证合同为从属合同。6、保证合同为一种

6、附生效条件的合同。四、保证的范围1、主债权2、利息3、违约金4、损害赔偿金5、实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。五、保证期间 保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。 此期间一般以主债务履行期届满为算点。此期间一般由债权人与保证人在合同中约定。当事人没有约定的，应当依照法律规定。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效

7、中断的规定。（担保法25） 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人履行保证责任。在连带责任保证的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。六、保证的效力（一）在保证人与债权人之间的效力1. 在债务人不能履行债务或者未履行债务时，债权人有权请求保证人履行保证责任。2. 保证人的抗辩权。 保证

8、人享有主债务人对债权人的各种抗辩权。即使主债务人已经抛弃抗辩权，保证人仍可以主张。 一般保证的保证人享有先诉抗辩权。 注意：同一债权既有物权担保，又有保证的，保证人仅就物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃物的担保的范围内，免除保证责任。（该规定已经修改） 担保法第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 担保法解释第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人

9、追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。3. 债权、债务转移及主合同变更对保证责任的影响（1）债权转移与保证人责任 担保法第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任

10、。保证合同另有约定的，按照约定。” 担保法司法解释第28条规定：“在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。” 债权转移不影响保证人承担保证责任。（2）债务转移与保证人责任 担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 担保法司法解释第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务

11、，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。” 债务转移须在取得保证人书面同意的情况下，债权人才能要求保证人继续承担保证责任。（3）主合同变更与保证人责任 担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。” “保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定

12、的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。” 担保法司法解释第30条 主合同标的和标的用途的变更，必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。（二）保证人与债务人之间的效力 保证人的追偿权1. 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿 保证人在履行了保证义务后，取得了债权人对主债务人的债权，有权向主债务人追偿。 同一债务若有数个主债务人负连带债务时，为全体债务人担保的保证人，有权向各连带债务人请求支付其所支付的全部金额。 数人对同一债务人负连带担保责任时，已清偿债务的保证人有权向其他保证人按各自应承担的部分请求偿还，各保证人均有权向主

13、债务人追偿。（2）人民法院受理债务人破产案件后，债权未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 在通常情况下，保证人的求偿权仅得于履行了保证义务之后始向主债务人行使。但在主债务人被宣告破产而债权人又未将其债权全额作为破产债权申报时，保证人得以将来的求偿权作为破产债权向主债务人行使权利。七、保证责任与共同担保（一）保证与债务人提供的物的担保并存时 担保法第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。” 在同一债权拥有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先清偿债权人的债权，人的担保在物保不足清偿的时候承担补充清偿责任。（二）

14、保证与第三人提供的物的担保并存时 担保法司法解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 第三人提供物的担保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序。（三）债权人放弃物的担保对保证人责任的影响 担保法第28条第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 担保法司法解释第38条第3款规定：“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物

15、权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。” 担保法司法解释第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。” 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。（物权法192条第2款） 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，

16、其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 （物权法218条）八、保证关系中的欺诈（一）债权人欺诈保证人 担保法第30条第（二）项规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。（二）债务人欺诈保证人 担保法司法解释第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”（三）债权人、债务人恶意串通欺诈保证人 担保法第30条第（一）项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，

17、保证人不承担保证责任。（四）债务人、保证人共同欺诈债权人 担保法司法解释第41条规定：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带责任。”九、保证的消灭 1、主债务消灭 2、主债务承担（未经保证人同意） 3、保证期间届满，债权人未向保证人主张保证责任 4、经债权人同意而解除保证合同 5、债权人放弃其他担保权利时，保证人在其放弃的限度内，免除保证责任 6、保证人履行了保证责任【案例8-1】 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为100万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲

18、企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到150万元，甲和银行通知了丙，丙未予以答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？（ ）A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意B、丙企业对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任C、丙企业应承担150万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效案例8-2:乙是否应承担保证责任? 甲于1996年2月1日与A银行订立一份借款合同，向A银行借款10万元，期限为6个月，由乙作担保。同时，乙与A

19、银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任至甲全部付清所借A银行的十万元之本息之日止。还款期届满，甲分文未还，A银行每年均向甲发出催款通知书，甲每年均在A银行的催款通知书上签名，但乙一直未在催款通知书上签字，A银行亦未能提供追索乙承担保证责任的依据。2001年2月，A银行向法院起诉，要求甲归还所借10万元及支付利息，并要求乙对甲的借款本息承担保证责任。 案例8-3 林某拟从某财务公司处借款100万元,请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均：“若林某不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂

20、直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50%。而且保证书写明“代为履行”，因此，即使有责任，也仅限于偿还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。第三节 定金一、定金的概念和特征（一）定金的概念 定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。（二）定金的特征1、定金为金钱担保。2、定金对主合同当事人双方均有担保效果。3、定金担保的设定人限于主合同的当事人。4、定金的实践性。

21、定金合同从实际交付定金之日起生效。（担保法第90条） 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法司法解释第119条二、定金的种类1、立约定金。 即在订立合同之前交付的定金，其目的在于担保将来正式订立主合同。 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（担保法司法解释第115条）2、证约定金。 即以定金的交付作为合同成立的证明。3、成约定金。 即以定金的交付作为主合同成立的条件。实际上，成约定金只不过是附条件的合同所附的成立

22、条件。 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（担保法司法解释第116条）4、违约定金。 即以定金作为不履行合同的赔偿。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金罚则）担保法第89条5、解约定金 即以定金作为保留主合同解除权的代价，支付定金的当事人可以牺牲定金达到解除合同的目的。 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任

23、的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。（担保法司法解释第117条）三、定金的效力与限制（一）定金的效力1、证明合同的成立。 立约定金除外。2、在合同履行后，定金可抵作价款。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。3、在合同不履行时，适用定金罚则。 适用定金罚则的条件：（1）主合同和定金合同均有效成立。（2）当事人不履行合同。 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。担保法司法解释第120条（3）无免除定金罚则的事由。 因不可抗力

24、、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。担保法司法解释第122条（二）定金的限制1、定金的最高限额 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%（担保法第91条）2、定金超过最高限额的处理 当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。（司法解释121）3、定金与违约金不可并用 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。（合同法第116条）四、定金的识别（一）识别定金的方法1、当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱的；2、没有采用“定金”字样，但明确约定适用定金性质的处罚的。 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金