建设工程项目施工中的废标现象浅析

1、建设工程项目施工中的废标现象浅析 【摘 要】 为了减少建设工程中招投标过程中的废标现象，阐述了相关法律、法律中有关废标的条款，针对目前评标过程作出废标的问题，为使招投标公正、公开、公平、提出了评标中减少废标的建议。 【关键词】 形式废标；实质废标；重大偏差；细微偏差 在我国的招投标法律规定中，通常有废标和无效标两个概念。有学者认为，“废标”特指整个招标过程作废，“无效标”是指经过评标委员会评审不符合招标文件要求而丧失了继续参加评审程序的资格的投标。但笔者认为，废标应指招标过程中出现“无效”的现象，包括投标单位的无效投标文件、程序的无效及招标单位或业主的无效招标行为。 所谓的招标过程，应视为从投

2、标单位递交投标文件开始，至中标单位与业主签订合同为止。 在我国的相关招标投标法律法规中，并没有对“废标”或“无效标”给出统一的概念定义。以下结合法律法规的相关规定，按招投标活动的程序，对废标现象进行分析。 1 相关法律法规中关于废标的条款 1.1 工程建设项目施工招标投标办法 （1）第十九条中，经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。 （2）第三十七条中，投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。 （3）第五十条中，投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理： 逾期送达的或未送达指定地点的；未按投标文件要求密封的。 （4）第五十条中，投标文件有下列情形之一的，由

3、评标委员会初审后按废标处理： 无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的； 未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的； 投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外； 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的； 未按招标文件要求提交投标保证金的； 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。 1.2 评标委员会和评标方法暂行规定内的相关废标条款规定 （1）第二十条 在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假

4、方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。 （2）第二十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本标价竞标，其投标应作废标处理。 （3）第二十二条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。 （4）第二十三条 评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应的。未能在

5、实质上响应的投标，应作废标处理。 （5）第二十五条 下列情况属于重大偏差： 没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵； 招标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章； 投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限； 明显不符合技术规格、技术标准的要求； 投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求； 投标文件附有招标人不能接受的条件； 不符合招标文件中规定的其他实质性要求。 投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性相应，并按本规定第二十三条规定作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。 （6）第二十七条 评标委员会根据本规定第二十

6、条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会可以否决全部投标。 投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。 （7）第五十一条 招标人应当与中标人按照招标文件和中标人的投资文件订立书面合同。招标人与中标人不得在行订立背离合同实质性内容的其他协议。 2 对法律法规中设置条款的分析 从上述的法律法规条款中可总结出，废标可分为形式废标和实质内容的废标。笔者认为，涉及装订、签字、盖章、送达地点、送达时间、密封方式、投标文件格式填写等均属于形式废标；而涉及到投标保证金、资格后审、投标报价内容、投

7、标承诺、联合体协议等属于实质内容的废标。 鉴于招标的主要目的是帮助业主选择质量高、信誉好、价格低、工期合理的承包商，重点是衡量承包商的综合实力和施工管理水平。因此，在招标文件的条款设置，除必要的形式条款外，应着重于设置实质性的条款。这样，既可以避免某些有实力的投标单位由于细小的疏忽而造成投标文件的形式无效，亦可以让业主有更多的选择范围来选择中标单位。 3 对于细微偏差与重大偏差的定义与评判 目前招投标评标实践中，分歧较大的在于“细微偏差”与“重大偏差”的判定上。细微偏差并不导致工程废标，而一旦被认定为重大偏差的话，则导致投标文件被拒绝。 根据评标委员会和评标方法暂行规定（七部委第12号令）第二

8、十六条解释了细微偏差的具体含义：“细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗嘱或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。” 笔者认为下列情况可将投标文件的错误和缺陷归为细微偏差：一是形式上而不是实质上的，属于非实质性的缺陷，可以对缺陷进行更正，或者允许缺陷的存在不会对其他投标人造成损害；耳食缺陷对价格、质量、工程量或工期的影响同整个合同主要条款相比是微不足道的；三是缺陷不会对投标文件的法律效力构成影响。此类缺陷就可认定为“细微偏差”。对于细微偏差或违规，招标人可以给投标人一次更正的机

9、会。在判断是否属于“细微偏差”时，一个重要依据是违规行为是否给该投标人带来实质性的利益，而其他投标人则未享其力，即认定细微偏差的原则是它未对其他投标人的投标产生影响，未使自身投标地位发生改变。 而重大偏差，在前述的评标委员会和评标方法暂行规定第二十五条中予以了界定，但其中“（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定，从其规定。”的规定又给业主或招标单位留有很大的空间。这样，易导致招标文件中将一些原应属于细微偏差范畴内的条款，被一些不良的业主或招标代理单位加以利用，增大了投标

10、的难度及废标的可能性。 此外，现在废标界定是由评标委员会集体做出的，这就要求评标委员会的成员必须对招标的相关法律法规非常熟悉，并能对招标过程中投标人可能出现的各种错误和投标文件的各种瑕疵，予以是否为重大偏差或细微偏差做出正确判断。这对于大多数情况下一些首次参加评标的业主单位成员来说，几乎是不可能完成的内容。作为另外三分之二的评标专家，他们也许受过多次有关招标法律法规的培训，并有多次参加评标的实践经验，但面对花样翻新的各种投标偏差，在纷繁复杂的评标现场，身处高度紧张的评标过程，在短时间内做出决断，难免有失公允。试想投标人在不少于20天的编标时间内尚且会出现偏差，评标专家难道就不会出错？加之评标专

11、家都是临时抽取，根本没有充分的时间熟悉招标文件。评标专家所擅长的毕竟是在其专业领域，废标界定这一内容则并非全是“专家”。笔者就发现在集体讨论时，有的评标专家易被周围专家的意见所左右，尤其易受业主方或是招标方影响。如此看来，作为法律授权对投标文件有权对投标文件有权做出“死刑判决”的评标委员会的意志，有时也难免出现“偏差”，由此做出有失公允的结论，往往是引发招投标纠纷的重要原因。 4 有失公允的废标现象的危害 公开招标率的提高，在一定程度上避免了串通投标等腐败现象，但也增加了招标的难度和投入。招标人制订了许多详尽的废标条款来防止了日后的合同纠纷，这本无可厚非，但废标条款的增多，在促使投标人规范投标

12、行为的同时，也使废标现象大为增加。近年来，有关管理部门虽加强了招投标法律法规的宣传和培训力度，但投标人，尤其是很少参加投标的单位对招标方式和招标文件往往还是不甚了解，许多投标书因轻微瑕疵而导致废标的事件屡见不鲜。 5 其他可能废标的情况 在工程实践中，并非所有的废标现象的产生都是由于投标单位的行为造成的。 评标委员会和评标方法暂行规定规定： “第五十条 中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标的，应当承担法律责任。 第五十一条 招标人应当与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他

13、协议。” 以上条款表明，若投标人改变中标结果或招标人与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则有可能导致中标结果无效。 此外，以下几种情形亦有可能导致招标的无效： （1）评标委员会的成员主体资格不合格，如评标委员会的成员与投标单位之间有利益关系未被查出； （2）评标委员会的成员收受投标单位贿赂； （3）评标委员会成员的组成不符合法律法规的规定； （4）招标文件的条款设置与法律规定相违背而在审查时未被发现； （5）招标项目的招标方式不符合法律法规的规定（如本应该公开招标的项目发作邀请招标）而未被审查出。 （6）招标单位与中标单位恶意串通。 那么，这样的中标结果是否依然有效呢？笔者认为。以上

14、的情况应视具体案例具体分析。如果这些违法行为不会导致中标结果的显失公平，则从招标成本，工程工期等多方面综合考虑，仍应视为中标结果依然有效，但对于违规行为，则要依据相应的法律法规进行处罚；若这些违法行为导致了中标结果的不公正，则需由主管监督部门组织，重新进行招标，并对相关责任人予以处罚。 6 结语 一个健康的招投标制度，应该成为促使承包商加强施工管理，提高综合实力，规范良性竞争的动力。因此，为了使招投标管理活动更加公正、公开、公平，减少废标现象，建议采取如下措施： （1）除法律法规明确规定的形式条款外，不宜对招标文件的形式予以过多限制，减少因理解不同造成的偏差。 （2）必须加强对招标单位的约束，特别要对招标文件加强审核，尤其是废标条款要严加掌握，除法律法规明文规定的必要和必须的废标条款外，不应增加新内容。对原来含义不明确的废标条款，如“未按招标文件要求加盖法定代表人印鉴”；“未按招标文件规定的投标书格式填写”等，要么废除，要么明确写明是什么规定和要求。废标