贿赂犯罪的完善与适用——以《刑法修正案(七)》为视角(一).doc

1、贿赂犯罪的完善与适用以刑法修正案（七） 为视角 (一)关键词 :刑法修正案（七） 立法方式影响力受贿斡旋受贿关系密切的人内容提要 :刑法修正案（七） 通过增设 “第 388 条之一 ”专门规定独立的法定刑，且不对原388 条作任何修正，这种修正方式是对传统修正方式的突破，必然会导致立法和司法实务出现问题。 采用在对 刑法 第 388 条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式似乎更为合理。对于刑法修正案（七）第 13 条规定的犯罪以“影响力受贿罪这一罪名确立最为妥恰。 尽管 “关系密切的人 ”与 “特定关系人 ”两概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但实质上则是一种交叉关系。对 “

2、关系密切的人 ”之范围应明确加以界定，以谨慎划定受贿犯罪圈， 并强调实际存在的影响力对构成受贿犯罪的重要作用。“关系密切的人”既可能成为受贿罪的主体，也可能成为“影响力受贿罪”的主体。如果行为人为“近亲属 ”以及 “关系密切的人 ”以外的其他人， 其相关行为也可能不构成犯罪。刑法修正案 （七）（以下简称 修正案（七）有关贿赂犯罪的修改是我国自 2005 年加入联合国反腐败公约 1后的积极履约行为， 被学界誉为是我国惩治腐败犯罪与国际接轨而迈出的积极一步。 本文仅就本次刑法修正案立法方式的选择以及修正条款的司法适用问题作一些探讨。一、贿赂犯罪刑法修正方式的最佳选择刑法第388 条规定： “国家工

3、作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于刑法该条文明确规定要对该种行为“以受贿论处 ”，且没有设置独立的法定刑， 因而理论上和司法实践中通说认为其并非是一个独立罪名，而习惯上将条文所规定的行为称之为 “斡旋受贿 ”犯罪。应该看到，刑法修正案 （七）在草案中对于有关贿赂犯罪的修正拟采用“在刑法 第 388条中增加两款作为第 2 款、第 3 款 ”的方式。这种方式在草案征求意见时遭到了学界的强烈批评， 因为，在此之前的刑法修正案对分则条文的修正通常采用两种方式：其一， 不增设罪名，即直

4、接对刑法原条文所规定犯罪的构成要件或者法定刑进行修正；其二，增设罪名，即以“之一 ”、“之二 ”等形式，在原规定独立罪名的条文后面增加新的条文，从而形成新的独立罪名。 草案中采用的方式显然均与上述两种方式不符，受到批评也在情理之中。为此，正式颁布的刑法修正案（七） 又对草案的方式进行了改变，即采用“在刑法第388 条后增加一条作为第 388 条之一 ”的方式对有关贿赂犯罪进行修正。尽管如此， 笔者认为， 此次修正案对受贿犯罪的修正仍然是对传统修正方式的突破，具体表现为：首先，刑法第 388 条原来并非是一个独立罪名的规定，本次修正案在非独立罪名的规定后通过增设 “第 388 条之一 ”规定了一

5、个独立罪名，这是以前从来没有的；其次，刑法第 388 条原来并没有规定独立的法定刑，本次修正案通过增设“第 388 条之一 ”专门规定独立的法定刑，且不对原388 条作任何修正， 这也是以前从来没有的。正由于此， 本次修正案有关贿赂犯罪规定在修正方式上的创新，理所当然地会引起了学界的关注。笔者认为，对于本次修正案中有关贿赂犯罪的修正规定，理应采用在对刑法第 388 条进行修改的基础上，将相关修正内容并入该条文之中的方式。理由是：首先，刑法中有关贿赂犯罪的规定基本上是按照行为方式，而并不是以主体身份进行分类规定的。 例如，受贿罪、 行贿罪、介绍贿赂罪等实际上都是按照行为方式的不同在不同的条文中分

6、别加以规定。而本次修正案增加的内容与 刑法 第 388 条原规定的内容尽管在主体上有了很大的差异或扩大，但是，在总体行为方式上仍具有很大的一致性，即均属于行为人利用影响收受贿赂的犯罪。就此而言，将这些规定放在一个条文里似乎并无大碍。现在修正案（七）将有关修正内容以“第 388 条之一 ”的方式加以规定，既不能体现新增内容与原规定内容主体上的差异，也不能体现行为方式上的差异。 而且在一个既没有独立法定刑也并非是独立罪名的条文后增设一个有罪状和法定刑规定且为独立罪名的条文，在立法原理上明显存在着瑕疵。其次，刑法每一个条文内容规定的方式应该具有相对的一致性，除有特别需要外，不能出现前后矛盾的情况。就

7、此而言， 我们如果简单地将修正案 （七）增加的内容与 刑法第 388 条原规定的内容合并起来，就很难避免前后之间的矛盾，即第一款是规定 “以受贿论处”，而第二、三款则有独立的罪状和法定刑。这种情况必然会导致人们对新增的内容是否是一个独立的罪名产生怀疑。 笔者认为， 本次刑法修正案有关贿赂犯罪的规定既有罪状又有法定刑，从立法原理上当然应该理解为是一个独立罪名。在这种情况下，将其简单归人第388 条，而不对原条文内容作修改，在内容上肯定会产生一个条文规定中的前后矛盾。由此可见，笔者认为，将修正案（七）增加的内容与刑法第388条加以组合是不应该有任何障碍的， 其实问题并非在于两者能否组合，而在于如何

8、加以组合。从立法方式统一性角度出发，最好的办法是取消刑法第388 条中 “以受贿论处 ”的规定，并增设相应的法定刑，在此基础上，将修正案（七）增加的两款内容作为第388 条第 2 款、第 3 款的内容。这样既符合 刑法中有关贿赂犯罪以行为方式分类的要求，也符合刑法修正通常方式的要求，同时还解决了修正后条文内容上的前后矛盾问题。二、贿赂犯罪刑法修正罪名的最妥设置与方式选择的争论同样热烈的是对第388 条之一规定的罪名确定探讨。正如前述， 由于本次修正案草案并没有采用增设条文的方式规定修正的内容，而是将相关内容归入刑法第388 条中作为第 2 款和第 3 款加以规定，这在理论上就引发了是否要独立设

9、立罪名的争议：理论上大多数人认为，应将第一款与新增两款独立定罪。对此，有人主张第一款仍按受贿罪定，对新增两款主张以“利用影响力受贿罪 ”定；也有人主张第一款仍沿用受贿罪罪名，新增两款则定 “影响力交易罪 ”；还有学者主张将第一款确定为“斡旋受贿罪 ”，新增两款确定为 “非国家工作人员斡旋受贿罪”。理论上也有较多的人认为， 应将三条款统一定罪。持该种观点的学者提出应将三个条款统一确定为 “斡旋受贿罪 ”。具体理由是：斡旋受贿这一行为的涵义，即“调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间 ”，在某种程度上可以理解为中介人，是一种媒介，而不是行为人利用自己的职权为请托人谋取不正当利益。因此，其认为对于新

10、增两款之规定，使用“斡旋受贿 ”称之更为妥当。 在定两罪还是定一罪的问题上，其又认为立法应注重简约，过于繁琐的规定反而容易在司法实践中陷于被动。与其确定为两个罪名而带来无休止的争议，不如将其统一到一个罪名之下。 “斡旋受贿 ”这一称谓反映了三条款行为的特性，而且已使用多年，相对来说更容易被理解和接受，所以统一定为“斡旋受贿罪 ”比较合适。 2应该看到，刑法修正案（七） 正式颁布后，由于客观上立法者采用增设条文（即第388条之一） 规定修正的内容， 因而理论上将三条款统一定罪的观点基本消失。理论争议的焦点逐渐由是否要对新修正的内容独立设罪，转移到对新增设的第 388 条之一确立什么罪名这一问题上

11、。理论上大多数人主张，对新增设的刑法第388 条之一的规定应确立“利用影响力受贿罪 ”这一罪名。理由是： （1）联合国反腐败公约第18 条规定了 “影响力交易 ”，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响， 独自通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。刑法修正案（七） 第 13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也保持一致。 （ 2）行为人的利用行为有双重性， 即先利用了国家工作人员或者自己（主要指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响， 接着又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力 ”反映出刑法修正

12、案（七）第 13 条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。（ 3）行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物， 也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿 ”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪， 因而在罪名中出现 “受贿 ”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。 3笔者认为， 从已然角度分析， 在刑法修正案 （七）颁行后， 我们完全没有理由将 刑法第 388 条和第 388 条之一理解为是同一个罪名， 因为，刑法修正案 （七）专门增设一个条文本身就足以说明立法者立法的原意。但是，正如笔者前述，从应然角度分析，由于刑

13、法修正案（七）在规定这一内容时所采用的方式本身是一个败笔，因而就必然导致在确立罪名时陷入尴尬境地。 也即由于立法者出于对主体的考虑，刑法第 388 条规定的行为只能“以受贿论处 ”，其本身并不独立成罪，而对于行为特征基本相同的第388 条之一规定的行为则应确立独立的罪名， 因此， 就会如前述学者所担心的情况：非国家工作人员利用本人职务便利受贿与利用他人职务便利受贿的，须分别按照 刑法 第 163 条和第 388 条的相关罪名定性；而国家工作人员利用本人职务便利或利用他人职务便利受贿的，则都构成受贿罪。 这种因犯罪主体身份不同而出现对行为定性上的不协调，无论在立法上还是在司法上均存在不妥之处。依

14、笔者之见， 解决这一问题的唯一办法应该是按基本相同的行为方式归类，将修正案规定的修正内容与 刑法 原 388 条规定的内容作为第388 条第 1 款、第 2 款、第 3 款加以规定，并取消原 388 条中的 “以受贿论处 ”的规定，同时增设相应的法定刑。在这一基础上，我们就可以按照行为方式的基本一致性，统一确立刑法第388 条所规定的罪名。对于刑法修正案（七） 第 13 条规定犯罪的罪名确立，笔者认为，似乎以“影响力受贿罪 ”这一罪名确立更为妥恰，理由是：其一，尽管刑法修正案（七）第 13 条所规定的行为在方式上与一般受贿罪有很大区别，但是，这些行为的本质特征仍然离不开“索取请托人财物或者收受

15、请托人财物”这一实质要素，而这又是受贿犯罪不可或缺的行为表现。就此而言，在刑法修正案（七）第 13 条确立的罪名中出现 “受贿 ”字样似乎更为妥切。其二，如果按照联合国反腐败公约第18 条规定，将修正案（七） 第 13条所规定的行为确定为 “影响力交易罪 ”，虽然可以做到与国际公约接轨，也可以体现 “权钱交易 ”的特征，但是，罪名中 “交易 ”的提法似乎并不符合我国立法和司法用语的习惯，含义也很难确切把握，同时也与 “索取和收受 ”行为特征并不完全吻合。就此而言，用“受贿 ”比用 “交易 ”似乎更为科学。其三，是否应该在罪名中加上“利用 ”字样？笔者认为， 似乎也没有很大必要。 因为，尽管修正

16、案（七）第 13 条所规定的内容均存在有“利用影响力 ”的行为，而且这也反映出本罪与其他贿赂犯罪的根本区别。但是，作为罪名理应强调“简洁明了 ”，特别是 “影响力 ”一词在内涵上多少也包含了 “利用 ”的意思，如果再加上“利用 ”似乎有点赘言之嫌。另外，联合国反腐败公约第 18 条规定的影响力交易罪在内容上也有利用的含义，但是，相关罪名中却没有出现 “利用 ”字样，我们在罪名中加上“利用 ”似乎也没有多大必要。其四，关于 “影响力 ”抑或 “斡旋 ”的选择。笔者认为，在修正案（七）第 13 条规定罪名中使用 “影响力 ”似乎比使用 “斡旋 ”更合理。理由是，一方面这是出于前述与联合国反腐败公约

17、第 18 条规定确立的罪名接轨需要的考虑；另一方面，在这里的“斡旋 ”一词确有 “调解周旋于请托人与其他国家工作人员之间”的含义，但这一含义无法确切地反映行为人利用国家工作人员的影响力实施相关受贿行为的内容，而本罪的实质还在于行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。再一方面，“斡旋受贿 ”在理论上已经约定俗成，是专指刑法第388 条所规定的犯罪，只是由于立法上强调刑法该条文规定的行为应“以受贿论处 ”，因而司法实践中实际上还不存在斡旋受贿罪这一罪名。在此情况下，将修正案（七） 第 13 条所规定的犯罪确定为“斡旋受贿罪 ”似乎也会造成新的不协调。

18、三、 “关系密切的人 ”和 “特定关系人 ”的范围界定2007 年 7 月 8 日，最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称意见 ）。意见 规定了特定关系人与国家工作人员通谋成立受贿共犯的情况，并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。但是，一年半后全国人大常委会颁布的刑法修正案（七）又提出了新的概念即 “关系密切的人 ”。如何理解 “关系密切的人 ”之范围？如何理解 “关系密切的人 ”与“特定关系人 ”两概念之间的关系？这些问题业已成为时下理论界和实务界新的探讨焦点。有观点认为，所谓“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带，与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。其认为 “关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系之中：亲戚关系（非近亲属）、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。而这些关系又常常存在着相互交叉的情形，如情人之间