劳动保障论文工伤补偿制度：起源、问题与解决研究

1、工伤补偿制度：起源、问题与解决研究 【内容提要】社会化的工伤保险制度系因应工业社会中频发的工伤而产生，在一些国家是工伤补偿以禁止劳动者对雇主请求民事侵权赔偿为前提的，除第三人侵权情形外，我国亦是如此。但工伤补偿和民事侵权赔偿的差异，导致了两个方面的问题：劳动者无法获得充分赔偿和雇主对安全问题的懈怠，这要求工伤补偿与民事侵权赔偿之间的制度衔接。工伤补偿制度仅应适用于无过错责任，在雇主存在过错的情况下，应赋予劳动者独立的民事侵权责任求偿权，确立过错责任和无过错责任之间补充的关系。 【摘 要 题】论苑 【英文摘要】the social industrial injury compensation s

2、ystem emerged as a means to the settlement of constant occurrence of industrial injuries；in many countries the workers get the compensation on the condition that they lose their rights to b ring suits on tort liability against the employers. in china. the situation is the same in many circumstances.

3、 the difference between injury compensation and tort liability resulted in two problems：the lower compensation of the workers and the employers neglect in security，which requires the connection between industrial injury compensation and liability in torts. the industrial injury compensation should o

4、nly apply to the non-fault liability while the liability in torts should apply to the fault liability. the relationship between them is supplementary. 【关 键 词】工伤/工伤补偿/侵权赔偿 industrial injury/injury compensation/tort liability 【责任编辑】松明 【参考文献】 马克思.对民主主义者莱因区域委员会的审判m/马克思恩格斯全集(第六卷).北京：人民出版社，1961. 人类迈入城市时代d

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9、f major enactments, /opub/mlr/1981/03/art8full.pdf2007/09/16. 中图分类号：df474文献标识码：a文章编号：1671-6914(2007)06-0095-(09) 我国目前实践中，常常会有人提出疑问：为什么工伤补偿标准低于民事赔偿标准？为什么只有在第三人侵权的情况下，劳动者才能获得双赔？用人单位在任何情况下均不应承担双赔责任吗？为了回答这些问题，也为了解决制度中存在的问题，为完善我国的相关制度提供意见，本文拟对工伤补偿问题进行历史的综合考察基础上，为解决我国制度中存在的问题提出自己的思考。 一、工伤

10、赔偿问题的产生：传统的侵权法无法因应工业伤害问题 法律制度的变迁是如何产生的呢？马克思告诉我们，法律是随社会的变化而变化的，是应对社会需求而产生的。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物资生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”291-292工伤制度的发展正印证了这一论断。进入工业社会后，与传统的农业社会相比，人们的劳动模式发生了重大变革：从手工劳动为主，到机器生产为主；从以家庭劳动为基本模式，到以社会化的大生产为基本劳动模式。这种劳动模式的转变，客观上要求对法律传统的变革。从整体来说，现代法制

11、是建立在这种工业文明基础之上的，就部门法而言，其变化和发展无不透着这种模式的深刻影响。 工业革命一开始并没有给城市生活带来更多便利，不过它给人们提供了工作大量的工作。随着18世纪末工业时代新型工厂的诞生，一个全新的城市时代开始了。截至1900年，全世界已有13的人口成为城市居民。大量的农民离开土地，进入新兴城市：先是英格兰北部，接着遍及整个欧洲以及北美洲。工业社会中，由于水力和蒸汽产生的动力通过杠杆、滑轮、齿轮的作用，力量得以放大，巨大的力量在工厂或铁路上造成了众多的可怕的伤害。3868例如，内战后，美国迎来了快速的工业发展，人们涌向新兴的工厂去劳动，结果发现机器劳动非常危险。在19世纪的最后

12、25年，工作场所的伤害成了最常见的伤害。4284 在现代以使用机器大规模生产为特色的产业界中，一般唯利是图的企业家，由于对工作场所设备的不完善，而容易引起伤亡灾难，以及由于劳工集体生活等发生的不卫生，也容易引起许多职业性疾病和传染病。因之在现代的劳工问题中，形成很严重的安全和卫生问题，这个问题在企业家方面大多数是不关心的，因为盘算一下想添置许多安全卫生设备，便要花很多的钱，他们只好假装不知，就是由于一般企业家贪图一时小利的结果，使得劳工们在厂矿里时常发生灾害和疾病，尤其是劳工死亡率远较于其他职业的从业人员为高。据一般研究，45岁至50岁之间，为劳工从事工作的最高时期，其死亡率高于其他的一般人，

13、为43。例如美国公共卫生科在1930年所发表的报告中，分析各种职业，从业人员一万人中发生的死亡率为，无技术工人131人，技术工人81人，厂主及经理74人，而自由职业者则为70人，由此可见，工人的死亡率实较其他工作为高。5107 商业和工业的发达导致工人伤害事故增多，19世纪末期，工伤已成了一个主要的社会问题。6242伤害的存在，客观上需要得到赔偿，如得不到赔偿，工人的生活将无以为继，由此会导致严重的社会问题。但是从实际情况看，当时因工伤能够获得赔偿的很少。原因来自两个方面：一是法律理论上的限制，即无论是在普通法系，还是在大陆法系，工伤的受害者均要证明雇主有过错，才能得到赔偿；二是来自于劳动者本

14、人的心理限制，在农业社会向工业社会的转变中，个人法律意识的觉醒是一个缓慢的过程，美国研究者指出，在1900年，人们认为遭遇不幸是生活的一部分。过去，在许多社区，侵权诉讼会使原告蒙羞。起诉被视为好斗的和不适当的行为。人们告诉事故的受害人：“忍了吧”，或者，受害人可能不去起诉，而是悄悄地与对方达成非正式的和解。7325有人研究得出结论，在1837年以前，没有有关雇员因工作原因受伤而寻求赔偿的案例记录，后来在英国和美国分别有依据过失理论向雇主索要赔偿的案例，如1837年的英国priestly v. fowler案，1842年美国的farwell v. boston & w. r. r.案。8

15、962由此可以看出当时诉讼观念的影响。实际上，这两个因素是互相作用的，法律要求劳动者举证所带来的困难，也加重了劳动者怠于采取法律诉讼行动的情形。因此，这两个要素中法律上过错责任的障碍应是主要的。 在英美法系，尽管从理论上说，如果事故是由雇主的过错造成，雇员可以针对雇主提起普通法上的过失诉讼。但是，实际上仅有很小一部分伤害事故得到了补偿。在工伤中补偿的无过错责任原则建立之前，工伤补偿实行的是过错责任原则。劳动者如果要求用人单位赔偿，需证明用人单位存在过错，这给劳动者求偿带来了极大困难。9465 依照普通法，雇主在普通法上的基本义务是，行使合理的注意义务，为雇员提供合理的、安全的劳动条件，并就雇员

16、不能发现的，而雇主能够预见到的危险，警告雇员。这一义务可以细分为以下几个方面：包括：(一)为工作提供安全的工作地点、工具、设备、仪器的义务；(二)提供足够的胜任工作的雇员，以免造成不合理的危险的义务；(三)颁布实施工作计划和雇员行为规则以促使工作安全的义务；(四)适当监督的义务；(五)合理指挥雇员，并给予雇员适合工作的义务；(六)其他义务。但即使证明雇主违反了这些义务，雇主仍可以从三个方面进行抗辩：共同过失(雇主和雇员均有过失)；自担风险(工人在明知工作条件有危险时仍自愿工作)；工友过失规则(对雇员完全因工友在履行操作中的过失所造成的伤害，雇主不承担代理责任)。10243对雇主义务的限制以及潜

17、在的抗辩理由给雇员获得补偿造成了难以逾越的障碍。6242-243 在大陆法系情况也是如此，在1884年7月6日，德国工伤保险法颁布之前，工伤赔偿是使用民法的赔偿原则，工伤者证明雇主有过错是获得民事赔偿的前提。在法国情况也是一样，例如，1879年7月法国最高法院对painvin v. des champs案件的判决即为典型。被告des champs经营一家洗涤工厂，因锅炉于运转中爆炸，致洗涤工人painvin重伤，法院在判决中认为，原告应就被告的过错和懈怠或考虑不周等负举证责任，故驳回原告的上诉。1163 在日本，民法一开始也是实行过失原则，但由于工业的发展，学者们在20世纪初已经开始介绍和探讨

18、西方国家最先提出的无过失主义原则。从大正(1912年)初年开始，著名学者中牧野英一、我妻荣、平野义太郎等都陆续发表论著，对过失主义原则提出质疑，主张确立无过失主义原则。在立法方面，明治44(1912)年的工厂法设立扶助制度，实质上首开日本法律无过失主义原则的先河；昭和14年(1939)修改的矿业法、昭和22年(1947)的禁止垄断法、昭和30年(1955)的自动车损害赔偿保障法等特别法都规定了无过失主义原则。不过，学者一般认为，尽管日本有了某种程度的立法，但与发达国家相比，显然还是比较落后的，其原因在于日本的工业发展比其他国家要落后一些，因此导致在实际上并无完全导入无过失主义原则的必要，法院也

19、对此持慎重态度。12312 由于工业社会中使用的生产工具非常庞大，常由数千、百个器械组合而成，一旦发生损害，难究明由哪一部机器所致，而且生产程序十分复杂，非专司其业的技术人员难以了解其中究竟，因此，损害发生时，责令受害劳工举证雇主的过失则非常困难，使其不能获得有效的赔偿。故法谚有云，“举证之所在，败诉之所在”。1163 总之，进入工业社会之初，在处理工伤事故赔偿诉讼时，无论是英美法系，还是大陆法系，均是以过错理论为中心。但事故不断的增加，社会矛盾的加大，必然会使得法律发生转变，这毕竟是不可阻挡的潮流。正如有研究者指出，世界所有的国家都在发展经济与预防事故中寻求平衡点，都在平衡效益和公平之间的得

20、失。137的确，如果使工人永远处于无保障的状况，社会和经济也难以持续发展。 二、工伤问题解决的现代机制：无过错责任和工伤补偿 在20世纪的转折时期，工人或其遗属能从普通法和成文法得到的救济仍是远远不适当的。基于人道和经济的考虑，正如一幅标语所展示的“产品的价值中应包括工人的鲜血”，人们督促对于工人进行更好的补偿。6245为了改变工业伤害在原有的民事侵权法体系中难以得到救济的局面，应对工业社会所带来的新挑战，在19世纪末20世纪初，资本主义国家纷3 纷立法，将劳动关系中的劳动者遭受的伤害补偿从传统的民事侵权法中独立出来，实行无过错责任制度，确认只要劳动者在雇用过程中，因雇用的原因受到伤害，即使雇

21、主没有过错，也应当承担责任。 在大陆法系国家，这种关于工伤的立法，实质上是民事立法的特别法。德国是世界上第一个建立工伤保险制度的国家。1838年普鲁士立法规定，铁路要对乘客和雇员在运营过程中受到的伤害承担严格责任，但因不可抗力或因申请人的故意导致的伤害除外。148451884年7月6日，德国颁布工伤保险法，基于与民法不同的原则，即“不以追究事故责任者确定赔付的原则”。其含义为，在工伤赔付上，无需再追究是雇主还是雇员方面的过错，而是以是否发生在就业过程中为确定工伤赔付范围的划定标准。工伤保险法律将过去由工人方面承担事故后果，转移向由雇主方面承担。做出这样规定，是因为事故发生的背景已经发生重大变化

22、，传统侵权处理的一般是个人对个人之间的侵权，而在工业社会中，是个人在工作过程中发生的问题。15864 在日本，产业健康和安全法就保护工人的安全和健康制定了详细的条款，降低了工伤事故的发生率，但与工作有关的工伤事故仍是不可避免的。劳动标准法因此规定了雇主对伤害或因雇用产生的疾病的责任，依据劳动标准法，雇用伤害的补偿责任和民事赔偿责任有几个明显的区别。第一，依据劳动标准法的责任是无过错责任，只要伤害与工作有关即可。第二，劳动标准法是按照职工平均工资标准来计算补偿数额。第三，这种补偿支付由刑事处罚来保障，并且受到行政监督。16124 在英美法系，这种成文立法使得工伤补偿制度脱离了传统的普通法轨道。如

23、英国1897年制定了工人补偿法，开始引入独立于侵权的工伤补偿制度。在19世纪后半期的美国，由于工业化进程加快，对受伤害的工人进行补偿的压力加大，作为回应，一些州通过了雇主责任法，大多数雇主责任法仍保留了普通法上的侵权责任原则，但是限制或废除了部分或全部的雇主抗辩事由。还有立法创设了特定行业的安全标准(例如，建筑和矿业等)，对于违反法律者给予民事救济。6245 在美国最早是在1910年纽约州制定成文法建立工伤补偿制度，确立无过错责任原则，但该法很快被宣布违宪。在1911年ives v. south buffalo ry. co.，200 n.y.271，94 n.e.431案中，法院认为，在雇主

24、无过错情况下，成文法要求其承担责任，违反宪法规定的未经正当程序不得剥夺他人财产的规定，法院认为，在强制性保险制度下，雇主对工伤补偿，是普通法中根本不存在的责任，因而构成对财产的剥夺。随后在1913年纽约州修改了宪法，并通过了新的成文法，其他州也开始制定成文法并有时使用选择性条款，以避免宪法的挑战，直到1920年美国所有的州才全部制定了成文法。3870 因而，20世纪早期，工人损害补偿机制取代了侵权法。在世界两个主要法系中，工伤的立法逐渐得到独立的发展。直到我们进入21世纪这一机制仍然是事故处理的首要机制。10330劳动补偿立法改变了劳动者证明用人单位过错的困难，但仅如此，仍不能为劳动者提供充分

25、保障。因为在工伤赔偿引入无过错原则之初，雇主承担的责任仍是民事赔偿责任，而不是工伤补偿。但由于民事责任在工伤保险中往往无法落实，当雇主无力支付时，严格责任也无法提供足够保护，在工厂爆炸或其他与工作有关的重大事故中，常发生这种情况。如果发生意外，可能造成的巨大损失，单个雇主往往无力承受。这种伤害不仅是劳动者的灾难，使他们家破人亡，赔偿无着，而且是雇主的灾难，巨额的赔偿，可能导致雇主的破产。这种危害客观上要求建立起一个脱离雇主个体的补偿制度，于是各国纷纷建立起责任共摊的制度，将风险分散，使劳动者免于赔偿无着的境遇；使得雇主免除过高赔偿带来的经营风险。为此，各国建立了社会保险基金制度，发生工伤事故后

26、，补偿由基金承担。例如，日本1947年制定工人事故补偿保险法，以保障在资金上满足补偿工伤义务。16124 和经济发达国家比，我国工业化较迟，工伤保险制度建立也比较晚。我国劳动保险制度建立于20世纪50年代初期。1951年2月25日，中央人民政府政务院颁布中华人民共和国劳动保险条例，这是我国第一部涉及工伤保险方面的立法，此后一直实行于整个计划经济时期，直至新制度将之替代。在改革开放后，企业面临的市场竞争迫切要求工伤保险社会化，1996年劳动部颁布了企业职工工伤保险试行办法，其后，2004年4月17日，我国颁布了工伤保险条例。我国目前的工伤保险吸纳了外国制度的先进性，实行无过错责任，只要劳动者是在

27、劳动过程中受到的伤害，又不属于排除范围，即可认定是工伤。我国也建立了工伤保险基金制度，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。 在建立了社会化的工伤基金后，实际上是所有企业缴费构成的基金来承担工伤补偿支出.美国学者认为，从公平角度来看，“企业责任”背后的基本设想是：那些选择从事商务活动并从这些活动中获益的人，应该承担与这些活动相伴而来的产生于事故的成本。实施企业责任的主要理由在于：其一，该责任可以促使商界人士更谨慎地从事其业务(威慑目的)；其二，该责任可以让所有从那个企业购买产品的人中分摊事故带来的经济损失，而不是由不幸的受害人独自承担(

28、风险分摊目的)。7321这种机制之下，工伤补偿责任被赋予雇主团体，而不是单个雇主。 需要特别注意的是，工伤补偿制度和民事责任相比，其变化不仅表现在责任认定基础上，而且在补偿数额上和民事赔偿也不一样。社会化的工伤保险制度确立了统一的工伤保险补偿标准。由此造成了工伤保险补偿和民事赔偿之间的差异。例如，依据日本劳动标准法，雇用伤害责任和民事赔偿责任有明显区别：第一，依据劳动标准法的责任是无过错责任，只要伤害与工作有关即可。第二，劳动标准法是按照职工平均工资标准来计算补偿数额。16124我国对于工伤的补偿目前虽和日本不同，是采取按照本人工资补偿的做法，但和民事的标准也存在较大的差距。 三、工伤补偿机制

29、产生的问题 工伤基金的建立和补偿标准的统一，使得工伤补偿完全脱离了民事赔偿的轨道，由此带来了不少问题： 其一，工伤机制的建立导致了无过错责任代替了过错责任。 在工伤补偿制度建立之后，从权利人请求权的角度来看，则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对两种请求权关系的处理，国外立法例提供了四种模式：选择模式(非真正竞合模式)、免除模式(非竞合模式)、兼得模式(聚合模式)和补充模式。1755-56不少国家和地区规定，在进行工伤补偿后，即不再追究雇主的民事责任，实质上是以无过错工伤补偿替代了有过错民事赔偿。台湾民法学者黄立认为，无过失责任是以其客观的危险性，替代可归责性

30、，课以赔偿的责任。18237有研究者提出，工伤保险和侵权责任性质不同，不能互相替代。如杨立新教授认为，工业事故本身的性质就是特殊侵权行为，工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法，尽管它是基本的方法，但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由：一是因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，未必能够填补工伤职工的实际损害；二是因为保险不能赔偿精神损害，所以工伤保险不能完全代替侵权赔偿。因此，如果不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，或者当事人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许，适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷。如果

31、劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效，在工作中遭受损害，无法请求劳动保险赔偿，对此，受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。1916这些论述清楚地说明了工伤补偿和民事侵权赔偿之间的兼容关系。 就我国的目前情况来看，根据现行法律规定，在劳动者劳动过程中，用人单位对劳动者的安全负有全面的法定责任。劳动法第3条规定，劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利”，第52条、53条规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。此外，安全生产法、矿山安全法、化学品安全管理条例等法律法规，均规定了用人单

32、位在安全生产卫生方面的法定义务，违反了这些法定义务，用人单位应承担侵权责任。 依照中华人民共和国安全生产法、中华人民共和国职业病防治法和使用有毒物品作业场所劳动保护条例的规定，发生工伤侵权，用人单位除承担工伤责任外，仍需承担民事侵权责任。中华人民共和国安全生产法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”中华人民共和国职业病防治法第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”使用有毒物品作业场所劳动保护条例第45条规定：“

33、劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”按照这些规定，劳动者有权提出民事赔偿。但是如何处理民事赔偿和工伤补偿的关系，这些规定均没有做出具体的可操作性的选择。 然而不容忽视的是，在工伤侵权责任上，我国现行立法和司法解释存在冲突。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释明确了工伤保险的处理问题，该解释的第12条第1款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。这一解释实际上否定了劳动者依据上述

34、法律法规规定，向用人单位提出民事赔偿要求的权利。同时，由于工伤补偿和民事赔偿项目重叠，对于相同项目重复赔偿，如医疗费用、路费等费用重复报销，在道理上讲不通。因此，实践中法院一般不支持劳动者要求用人单位双重赔偿的请求。即使用人单位对发生工伤结果有重大过错，也仅承担工伤责任，而不是民事责任。因此，我国目前实质是允许部分双重赔偿责任，即在第三人侵权造成工伤的情况下，在获得工伤保险赔偿后，受伤者可以提出独立的民事侵权请求。 其二，有过错的用人单位如不承担民事责任，对社会保险机制会造成重大损害。 现代化工业有造成重大事故和产生巨额赔偿义务的可能，促进了工伤保险基金制度的建立，形成了责任共摊机制，为因工受

35、伤或死亡劳动者获得基本补偿提供了保障。这种责任共摊机制的合理基础，应是对用人单位无过失责任的共摊，即用人单位未违反法定或者约定义务及责任，但由于意外事故发生工伤或工亡，如果超出了对无过失责任共摊的基础，对过错责任实行共摊，会对工伤保险制度造成伤害。 在blankship v. cincinnati milacron chemicals，inc.案中，美国法官william b. brown曾论述了工伤补偿和侵权赔偿之间的关系。他指出：雇主遵守职工补偿法，仅被免除过失责任，职工补偿法在雇主和雇员之间起到利益平衡作用。在接受较低的补偿和获得更为有保障的补偿的基础上，雇员放弃他们基于普通法获得的赔偿

36、，雇主放弃了他们可以依据普通法的抗辩，而不再承担无限制的责任。但是职工补偿法提供的保护是基于过失的保护，而不是基于故意侵权的保护，制定职工补偿法是为了改善受伤雇员的困境，认为故意侵权也包含在该法之内，就等于鼓励故意侵权，很显然，这不是该法制定的动因和目的。14851 在我国，为制止用人单位故意侵权，维护社会化工伤保险制度的正义性，促进用人单位按照法定要求完善工作场所的安全卫生环境，客观上要求用人单位对于过错侵权造成劳动者工伤，应承担民事侵权责任。如果用人单位违反法定义务，忽视工作场所安全，由此造成工伤而仍仅承担工伤补偿责任，无疑会加大守法用人单位的成本，使其在市场竞争中处于不利地位，甚至起到鼓

37、励违法的作用。如众多用人单位不履行法定的劳动安全卫生制度，放任工伤事故发生，责任共摊的保险机制就演变为用人单位互相之间对违法行为的担保，该制度的合理性就会变异，公正性就要受到置疑。目前在我国，由于即使因用人单位过错造成的工伤事故，也仅承担工伤补偿责任，在处理工伤问题时，人们往往只看工伤结果，而不考虑造成工伤的原因，这导致实践中诸多与劳动安全有关的法律法规形同虚设，也导致在交纳了工伤保险费后，用人单位消除安全隐患积极性和动力大大降低。这种状况会纵容违法，致使更多工伤事故发生。用人单位不承担民事侵权责任，无法发挥民事侵权法预防和惩罚侵权的功能。 有研究者指出，如果损害赔偿与损害相当，那么潜在致害人将具有从事风险活动的社会正当动机。特别是，当且仅当他们所得利益超出因其决定从事一项活动而引起的额外损害时，他们才会从事该项活动。如果损害赔偿与损害相当，当且仅当某一人从某一项活动(如打猎)中获取的利益超出该活动的强制措施与他人的预期事故成本时，他才倾向参与此项活动。20377由此可得出结论，如果损害赔偿低于损害，那么当事人将会从事一些活动而达到一种过剩的程度更确切地说，即使引起的损害超出了那些利益，当事人也愿意从事那些活动。相反，如果损害赔偿超出损害，或许会促使当事人将其活动限制到一个适当的程度克制从事那些活动，即使利益超出所引起的损害。20378 我国台湾地区黄立