论行政撤销诉讼的性质

1、论行政撤销诉讼的性质文章来源 毕业论文网 论行政撤销诉讼的性质——基于传统诉讼类型“三分说”之思考内容提要: 我国1989年制定的行政诉讼法已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。一、问题的

2、缘起：行政诉讼类型的基本形态楚辞·九辨曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。我国目前实施的行政诉讼法，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的痕迹。在民事诉讼中，根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关，因此，这三类诉讼，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判

3、决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型1。而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态2。我国目前实施的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼

4、的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。二、排除违法行政行为公定力之立法选择通过法院判决，排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务3。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。(一)给付诉讼说给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出

5、行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中，与武汉大学黄启辉博士交流时，他曾提到过上述观点，也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中

6、指出，“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”4但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。(二)确认诉讼说确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。德国学者martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃

7、求为确认行政行为之违法性之诉。”5日本学者三月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。6日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应

8、于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”7此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，该观点认为，对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。 在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。8从这个角度讲，形成诉讼可以并入确认诉讼，而无单独存在的必要9。因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性10。(三)形成诉讼说形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法 院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼11。在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” 12。目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼