保证合同的法律问题

1、保证合同的法律问题依据担保法的规定，保证合同是保证人和债权人约定，当债 务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合 同。作为一种担保方式，保证合同在订立及履行过程中会涉及到许多 法律问题。一、关于保证人的主体资格担保法第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他 组织或者公民，可以作为保证人。”可见保证人应当具有代为清偿债 务的能力，这是保证人提供担保的基本要求。如保证人不具备完全代 偿能力，保证也并不因此而无效。担保法第八条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。因此除法律法规特别规定外，以国家机关为保证人的保证合同无效。担保

2、法司法解释第三条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、 社会团体 违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的， 应当根据其过错承担相应的民事责任。以公益为目的的事业单位包括 学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等。担保法第十条规定： 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。修改前的公司法 及担保法司法解释规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的 股东或者其他个人债务提供担保，违反上述规定的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。但上述规定并不是对公司对外担保的禁止， 修 改后的公司法规定了公司对外提供担保的决策程序，

3、即：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决 议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的， 必须经股东会或者 股东大会决议，公司股东或者受实际控制人支配的股东在表决时应予 以回避。金融机构在接受公司性法人为保证人或者抵押人时，应审查 公司提供的公司章程、董事会决议或股东（大）会决议，来决定是否 接受公司对外提供担保。二、关于保证方式根据担保法的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证 两种。一般保证是保证人仅对债务人不履行债务时承担补充责任的保 证方式，一般保证的保证人在主合同纠纷为经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保

4、 证责任，即一般保证方式中保证人享有先诉抗辩权。 连带保证是保证 人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证方式。在连带保 证方式中，不论债务人是否能履行债务，只要债务人到期未履行债务， 保证人就应承担连带责任。为避免一般保证中保证人的先诉抗辩权， 建议金融机构不要选择一般保证方式，而应选择连带责任保证。三、关于保证期间保证期间是指保证人承担保证责任的起止实践， 保证人在约定或 者法律规定的期间内承担保证责任，在保证期间内如一般保证的债权 人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，连带责任的保证人未要求保证人承担保证责任的，则保证期间届满后保证人免除保证责任。1、保证期间的性质。保证期间的性质属于除

5、斥期间，不因任何 事由发生中断、中止、延长。司法解释规定，保证期间届满后，只有 在保证人向债权人提供新的保证的情况下， 保证人才重新承担保证责 任。因此保证期间届满后保证人即使在催收通知书上盖章、 签字的行 为，除非催收通知书的内容构成一份新的保证合同， 否则保证人不承 担保证责任。2、保证期间的长短。担保法及其司法解释区分不同情形对保 证期间规定如下： A 保证合同未约定保证期间的， 法律上推定保证期 间为自主债务履行期间届满之日起六个月。 B 保证合同约定的保证期 间早于或者等于主债务履行期限的， 视为没有约定， 保证期间为主债 务履行期限届满之日起六个月。 C 保证合同约定保证人承担保证

6、直至 主债务本息还清为止等类似内容的， 视为约定不明， 保证期间为主债 务履行期限届满之日起两年。3、保证合同无效情况下的保证期间。司法实践认为在保证合同 无效的情况下，保证期间不再发生作用。理由是合同无效，责任的性 质发生变化， 由保证责任转为赔偿责任， 且赔偿责任的大小亦根据过 错程度确定，可能免责，也可能承担部分责任。4、保证期间得起算。保证期间自主债务履行期限届满之日起计 算，主债务履行期限没有约定或者约定不明的， 保证期间自债权人要 求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。三、影响保证责任的因素1、主合同当事人变更对保证责任的影响A 主合同债权转让。担保法司法解释第二十八条规定：保证

7、 期间债权人依法将住债权转让给第三人的， 保证债权同时转让， 保证 人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任， 但是，保证人与债 权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的， 保证 人不再承担保证责任。 还需要注意的是， 最高人民法院关于金融资产 管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知第二条规定： 国有商业银行 （包括国有控股银行 ）向金融资产管理公司转让不良贷 款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转 让，无须征得担保人的同意， 担保人仍应在原担保范围内对受让人继 续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定， 对债权人转让债权没有约

8、束力。 合同的变更显然包括主体的变更， 但 司法解释对资产管理公司收购、 处置不良资产中涉及的保证责任问题 做出了特殊规定。B 主合同债务转移。担保法规定：在保证期间内，如果债权 人同意债务人转让债务给第三人， 应取得保证人的书面同意， 未取得 保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 担保法司法解释 规定：保证期间债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意 的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是 保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。2、主合同内容变更对保证责任的影响。保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率 等内容做出变动，未经保证人书面同意

9、的，如果因此减轻了债务人债 务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债 务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任。 债权人与债务人对主 合同履行期限做出变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同 约定的或法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容， 但 并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。主合同当事人协议以新 贷偿还旧贷的，除保证人知道或者应当知道的外， 保证人不再承担保 证责任，但新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍需承担保证责任。四、保证债务诉讼时效的起算、中断与中止债权人在保证期间内向保证人主张权利后，保证期间即失去意 义，开始计算保证债务的诉讼时效期间， 一般保证和连带保证的保证 债务诉讼时效起算有所不同。担保法司法解释第三十四条第一款 规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申 请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开实际三保证合同的诉 讼时效。如债权人在保证期间内对债务人、 保证人一并提起诉讼或者 申请仲裁的，则不适用该规定。担保法司法解释第三十四条第二 款规定：