新破产法若干法律问题探析概要

1、沈亮个人供稿新破产法若干法律问题探析摘 要：企业破产是促进经济优势发展，建立健全社会主义市场经济的必经之路。我国1986年破产法（施行）虽是在改革开放背景下制定，但仍然带有计划经济体制的影子，为了全面建设社会主义市场经济体系，我国又于2006年制定新破产法。新破产法进行全面细致的规定企业破产 程序，改变旧破产法紊乱的情况。关键词：新企业破产法，破产管理人，职工权益保护引言新中国成立不久，我国就实行计划经济制度，企业都是国有的（即全民所:14业的破产也是国家导向型的，职工的安排也是国家负责的，就像一个大家庭里兄弟几个借钱一 样，还来还去还是自己内部的事情，企业破产程序及相关问题，自然也不会收到关

2、注。随着十 八届三中召开，我国经济重心及经济发展模式的转变，企业破产的市场经济正常运转的结果。这就决定了，企业破产中的相关问题更应值得我们去关注、思考。为了配合经济发展的需要，中华人民共和国企业破产法（试行）（1986）出台，但试行 破产法仅用六章四十三条规定了破产程序等问题，规定较为疏漏，不能适应经济迅速发展的需要，虽然我国又通过中华人民共和国民事诉讼法（1991）、关于贯彻执行中华人民共I和国企业破产法（试行）若干问题的意见（1991 ）弥补试行破产法的疏漏，但仍有很多问一 题。于是在2006年，我国出台了中华人民共和国企业破产法，破产法规定较为详细，且对破 I 1产条件、程序、职工安置等

3、问题规定较为充实，为了更好的适用于司法实践操作，对破产法相 关问题研究是很有必要的。2002年版）关于企业破产问题及破产法规，域外的发展研究相对较为成熟，日本石川明学者在日本 破产法中，对日本企业破产法律规范做了详尽的介绍，台湾学者陈荣宗也在九十年代对破产 问题有较为深入的研究。 此外还有潘琪、丁昌业、 杜景林等对美国、 英国等域外破产法的研究。 域内学者对破产法的研究多产生于实行破产法实施阶段，比如王欣在破产法（对破产问题的阐述，主要以实行破产法的考察对象，同时提出了制定新破产法的一些见解；齐树洁在破产法研究（2005年版）中对破产的立法例、破产原则等问题做了较为细致的研究， 并对国际破产、

4、英国、美国、德国、荷兰、日本、台湾地区的破产法进行了述评，最后提出了 我国破产制度改革与完善的建议。江平、王卫国、范健等人也做过相关研究。这些研究虽然为 我国破产法的出台提供了一些借鉴，但缺憾是对破产法研究较少，尤其结合司法实践来研究。因此本文主要是对 2006年破产法的司法适用相关问题作出论述，进行研究，以期为司法实务和破产法理论研究提供参考。一、破产法的发展历程（一）破产法规出台的历程相比较域外企业破产相关问题的规定、对弱势群体的保护， 近三十年的时间才实现1986年以前，我国没有破产法规定，企业的破产只要依据计划经济发展需要。中华人民共和国企业 破产法（试行）（1986）主要是针对国有企

5、业破产而言，总计六章四十三条，规定较为疏漏。中华人民共和 国企业破产法（2006），总计十二章一百三十六条，对破产程序、管理人等规定较为详细，其中第八条、第 一百三十二条等涉及职工利益保护。此外还有两个破产法司法解释，对司法适用中相关问题做进一步规定。，从政策性破产到法律性破产，从国家型导向到社会型淘汰，从不重 视弱势群里保护到职工利益的全面关注。本文主要采取比较的方法，对中华人民共和国企业破产法（试行）（以下简称旧破产法）（1986）、中华人民共和国企业破产法（以下简称新 破产法）（2006）以及相关司法解释中较为重要的法律问题进行分析，重点探讨适用范围、 丁破产条件、破产管理人及职工权益保

6、护等新破产法的重大转变之处。（二）适用范围的转变旧破产法主要针对国有企业（全民所有制企业），新破产法适用于企业法人中华人民共和国企业破产法 （试行）（1986）第二条 本法适用于全民所有制企业。中华人民共和国企业破产法（2006）第二条第一款企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第二款企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。从“全民所有制”到“企业法人”，不仅是文字的改变，更是法律规范完善、 社会经济发展需要、权益保护得到重视的综合结果。，而且这种 Vk转变经历了 20年之久。由于旧破产法规定较

7、为疏漏， 并不能适应社会经济发展的需要，尤其是年之我国处于改革开放的初期，在社会瞬息万变中，为了配合经济发展，建立健全社会主义市场经济体制的需要中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定（1993），该决定对改革开放前期的成果，破产法司法解释、民事诉讼法等则是最高人民法院来弥补法律空白的有效方式1。这种弥补，表面上看对国有企业及非国有企业的破产均有所规定，至少语词上是周延的,但是最好的法律规则，应该是统一的，根据企业性质的差异而适用不同法律，程序规则的紊乱及不协调在破产程序中是常有的。统一法律适用，结束法律适用的不稳定，则是新破产法出台的背景之一。根据该法第二条可知，新破产法适用于所有

8、的企业法人包括国有企业与法人型私营企业、三资企业、上市公司与非上市公司、有限责任公司与股份有限公司甚至包括金融机构1，该法第一百三十五条还进行了概括性规定2，这些规定使得企业破产实现了从国家型导向到社会型淘汰的重大转变。（三）破产条件的转变对于破产条件简单、不切合经济发展实际的现象，新破产法作出调整管理不善、造成严重亏损及不能清偿至期债务是旧破产法第三条规定的破产条件，其第二款还规定了除外情形，成为部分国企的“免死金牌”。至于其中如何界定破产原因，则成为司法实践中难题。新破产法第二条的破产条件可总结为债务到期不清偿、资不抵债或者清偿能力明显不足，亦或是清偿能力明显不足的可能性。这种规定是对司法

9、实践的经验总结及理论研究的有效吸纳的结果。更是表达对权益保护的重视、法律规则这种条文的改变，不仅是文字的游戏，语词的变化，亠 亠 、 亠 亠 的信仰，新破产法以更加科学、严谨的表述规定了破产企业的条件，这种低门槛的破产条件更适应经济发展需要，符合优胜劣汰的经济发展规律。新破产法的破产条件去除了“经营管理不 善”、“严重亏损”等实践中难以把握的内容，；而对于债权人申请破产时，新破产法 * 1 f要求的就不是特别严格,2。新破产法的破产条件，更适合司法实践的需要，可操作性也及今后市场经济体制的建立做了全局性、建设性的规定，而企业破产也是经济发展的时代附属品。1中华人民共和国民事诉讼法（1991 ）

10、第十九章 企业法人破产还债程序。关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见（1991）第七十四条 非全民所有制企业法人的破产还债程序，适用民事诉讼法的规定。中华人民共和国民事诉讼法（1991 ）第十九章 企业法人破产还债程序。旧破产法司法解释及民诉法的规定，拓宽了旧破产法调整范围，将非国有企业（非全民所有制企业）纳入法律保护范围。2中华人民共和国企业破产法（2006 ）第一百三十五条其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。该条进行了概括性的规定，对破产法律适用预留空间。3中华人民共和国企业破产法 （试行）（1986）第三条 企业因经营管理不

11、善造成严重亏损，不能清偿 到期债务的，依照本法规定宣告破产。企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：该条款明显照顾了国有企业（非全民所有制企业），甚至是国企的“免死金牌”更强，也较好把握，总体上符合现代破产法程序规范的要求。二、破产管理人（一）管理人的资格及确定管理人必须具备一定的专业素质或者特定的执业资格,才能应对破产程序的复杂性3。旧破产法并没对管理人资格问题作出规定,1991年民诉法也没有规定。而新破产法用专门一章规定管理人，其中第二十四条通过正反两面进行规定1，有益于司法实践操作。破产管理人这一术语是新破产法才有的，旧破产法使用的清算组中华人民共和国企业破产法（2006）

12、第二十四条 管理人可以由有关部门、 机构的人员组成的清算组 或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识 并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 中华人民共和国企业破产法 （试行）（1986）第二十四条 人民法院应当自宣告企业破产之日起十五 日内成立清算组，接管破产企业。清算组负

13、责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘 任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。该条款比之新破产法第二十条，存在较大差异，无论从立法技巧还是实务操作，都无法与后者比拟。，无论从内涵还是外延上，前者都比后者更符合法理、更专业。新破产法中管理人的资格、组成、确定，是综合各方面专业需要设置的， 同时也注重弱势群体利益的保护，无疑是一部契合市场经济发展的破产法。（二）管理人的更换及报酬1 XT在旧破产法中对清算组（织）的更换没有作出规定，原因是政府部门主导破产的情

14、况下，更换清算组实无必要。新破产法对此有所涉及，主要是第二十二条的规定中华人民共和国企业破产法（2006）第二十二条 管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以 更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。该款为新破产法管理人的专门规定。，此为债权人更换不能胜任职务的管理人、更好地维护自己的权益提供了法律依据。新破产法的转变之处在管理人的报酬上也有体现，人民法院确定的原则在新破产法第二十二条第二款有所规定，同时债权人会议异议权也在新破产法中规定了。关于管理人报酬的具体.AT .确定标准，是由两高通过司法解释

15、予以明确化。此外，新破产法在管理人职责也较为明确，法 律责任规定较为细致。三、职工权益保护（一）原则及主要政策依据专门针对国有企业是旧破产法的特有，其欠缺之处是在职工权益保护方面。真正的职工保护应当秉 承法定原则、利益最大化原则及优先保障原则。计划经济体制或者是有条件的市场经济体制是旧破产法 产生的突然，有其天然的局限性。这种局限使得旧破产法很难解决国有企业在关闭破产过程中长期积累下来的一些实际问题，特别是涉及职工安置和职工权益保障等问题4。这一时期，国家政工权益保护，才能保证经济平稳发展。策也在职工权益保护方面有所突破，比如一些针对国有企业关闭的专门性文件。这一时期的政策，保障了部分职工权益

16、，也为新破产法的出台奠定了基础。步入2000年以后，国有企业改制r 1不断推进，多种形式的企业如雨后春笋般出现。这些发展变化，使我们认识到只有高度重视职目前，国家导向型的企业破产，根据不同的适用范围，而做出不同的划分这种国家导向型的企业破产，主要依据是：国发199459号和国发199710号，国阅199933号，中办发200011 号三个文件，以及相关配套各项政策。此外还有关于做好关闭破产国有企业职工安置等前期准备工作的通知（20034 号）、关于做好关闭破产国有业职工安置方案审核工作的通知（劳社部函200335号）等职工权益保护问题作岀规定。1中华人民共和国企业破产法（2006）第一百一三条

17、破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当戈卩入职工个人账户的基本养老保 险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； 以上规定体现了对职工权益保护。（三）核准方案及相关问题Jr jd|l根据现行法律规定，劳动社会保障部门，需要对破产企业的职工权益保护方案进行审查核 准。1.劳社部函200335号对破产企业的上报材料、时间期限及方案的审查核准做出规定审核时，对职工权益保护方案的各内容审核，应当依据劳社部函200335号文的要求。

18、对一些 特殊作业人员要及时认定。2当然企业破产前，先要依据政策和职工代表大会制定出方案，之后报劳动保障部门。且方案得不 到职工较多支持的，会要求企业重新制定或者修改。对于那些较为不太明确、不太完善的方案，需要劳 动保障部门的指引与帮助，要有服务型政府的态度与方法，帮助企业解决困难，并提出相应的可行性解。近年来，国家还相应制定了一些行业政策和与之相适应的劳动保障政15。这些政策归纳起来就是：养起老职工、安置固定工、补偿合同工及分类处理集体企业职工等。职工安置工作在中发200212号文有明确规定,“实施政策性关闭破产的企业，职工安置方案必须经职工代表大会讨论通过，并报当地政府企业兼并破产和职工再就

19、业工作协调小组审核批准。凡职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不到位的，不得进入关闭破产程序6。”为什么要提出这样的要求？在破产案件实践中，部分地方企业并没有执行破产法，没有从职工权益保护角度考虑，致使一些恶性事件发生。国家相关政策文件的出台， 也是对实践案件、群众诉求的回应，旨在保护职工权益。（二）方案的编制及注意的问题在国家导向型企业破产程序中，职工权益保护的做法主要有提前退休、自主退休及失业退休，当然也有企业破产转化型安置、自治性机构安置及社会企业招用或调动等。相关的破产政策及法律 规定，是企业在制定职工权益保护方案时必须考虑的，当然不同企业的情况不同，在方案制定时，也有 相关的注意事

20、项：1. 职工工资标准的问题。在新破产法中，职工债权当然的包含了职工工资，破产程序开启前的工资与开启后的工资是两个阶段，破产程序开启前的工资有较为明确的证明，不存在多大1，而且作为争议，比较难于处理的是程序开启后的工资给付，这也是新破产法不足之处，比较妥当的是依 照最低生活标准计算，不得低于这个标准，这也符合我国的实际情况。第一清偿顺序，这也是从职工权益保护角度考虑。2. 职工社会保险的问题。新破产法第一百一十三条主要是3.职工医疗费的问题。现实中的企业，一般并不会为职工考虑而缴纳医疗保险，在国家不 进行强制的情形下，这就导致职工医疗保险难以奏效，实际核准也比较难。4. 退休职工的问题。上述可

21、知，企业一般并不会缴纳社会保险，这也在后期的破产程序产1生不良影响，致使职工退休办理困难，间接侵害了职工权利。而且破产程序的启动及运行有个较长过程，等到破产程序终结，职工社保补缴，已经严重影响到职工权益保障。当然，这与我国不允许个人缴纳社保也有关系。5. 在职职工办理失业的问题。旧破产法的程序规则中，是国家导向型破产，职工权益保障 有国家扶持，不会存在多大担忧， 当然这种保护并不是真正意思上的权益保护。新破产法实行,企业破产程序开启后，职工就已经需要社会提供就业岗位，但是劳动关系的终止，却要等到破 T产清算后，失业金领取也是之后。当然在实践中也有困难，主要原因在于企业缴纳五险一金成 为劳动保障

22、部门办理手续的前置条件，也只有遵照劳动合同法的规定，才能终止劳动合同。换 言之，只有办理相关手续之后，劳动关系在用工单位与劳动者之间才算是终止。如果从职工权益保护角度考虑，先办理职工失业手续，一改等到社保缴纳才办理的做法。6. 买断型安置保障问题。国发（1997）10号文就有这种买断型安置保障的规定，而且这种买断不高于城市上年度平均工资的300%具体规定如下：根据国家政策要求，自上而下的建立就业服务中心，根据当地的社保制度改革、经济发展需要、劳动能分布情况等。要求积极开拓就业门路，关心破产企业职工生活，妥善安置破产企 业职工，保持社会稳定7。在土地政策的经济发展模式下，职工权益保障一部分来自于

23、土地政策资金。破产企业以土 地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付8。在破产企业本身难以保障职工权益的时候，国家导向 型的优势就有所体现。11劳动和社会保障部关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知（劳社部函200335 号）对于职工权益保障中退休费与医疗费，我国实现两头承担，医保机构与社会养老共担。这 就要求企业参与社会保险统筹，当然也需要国家承担一部分。如果这种统筹不够，就需要依靠 土地政策资金。在破产程序规则中，职工的权益保护费用需要从清算费中支付，具体操作则依 据（财工字（1996）226号）文。在妥当处理好职工生活费用后，则依照破产法规定操作赋予了劳动社保障部门审查核准企业职工安置方面权限。决办法。职工安置方案审核意见书是企业破产过程中必须要有的，也是劳动保障部