德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈(1)解析

1、德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈 （1）一、阅读与分析案例的一般方法 2 二、对案例鉴定的规则 41 、注意 案例最后提出的问题 42 、请求权的法律依据 53 、注意抗辩权与请求权的竟合 74、书面的结构与推理 7 三、案例解析推理举例 9 一、阅读与分析案例的一般 方法通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判 例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二 的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查 定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的 案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在

2、法院的争诉之中的案例。对 在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的 案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没 有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供 的细节必带有一定的法律含义。比如， ?五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗， 玻璃窗碎了 ?。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真 的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析 就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的 细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任 能力，

3、并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身 并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒 后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。当一个案例放在你面前时，你必须 认真，细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时 出错。因而，应先用简单的草图构划出案例的多种不同的法律关系与细节，以 便有自由的头脑去思考案例中出现的难点，而不必在遇到问题时再从头阅读案 例（此时因时间限制往往会草草地一目十行地阅读），既浪费时间，又可能忽 视案例中提供的细节。因为在案例中教授往往间接地提供了在法律上有意义的 细节，并以此设计考核的内容，比如： ?实验中学

4、的学生 ?就隐含了他是未成年 人，他已过七岁，他是限制行为能力人（参见德国民法典第 106 条。澳门民法 典第 111条与第 112条没规定未成年人的定义与行为能力问题，这两条与德国 104 条与 106条相关，但是没有明确订立限制行为能力人条款。）。当然也有 例外情况：比如实验中学生已经是成年人了，但在教学案例的解析鉴定时以通 常情况为主，即他是未成年人，否则综合性的教学案例就难以设计其中间目标 与最终目标。只要你从附合生活事实的角度去观察所提供的案例，将案例作为 一个整体去阅读，并理解与解析细节之间的联系及本身的含义，就可避免先入 为生及铅牛角尖的现象，从而为案例的鉴定奠定良好的基础。但在

5、阅读案例时 也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非 常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节 上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生 活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细 节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致 差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就 会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由 就够了，而不要琐 ?地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不 会因不同的但又相似的案情

6、细节而在法律上作出错误的判断。最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同 的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中 按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这 是阅读理解案例之后必须心中有数的。从方法上看，案例解析报告与案例解析 考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说 与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是 在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指 与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的

7、学 说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c ）上去。此外，不必将这直接有关的 多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并 针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多 余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够 的，而仅仅冠以？通说认为？更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更 切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。 在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问 题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在 设定案例时所期待的。

8、为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅 读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论 视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看 Palardt 的民法典评论， Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的 Franz Juergen Saecker 教授的慕尼黑民法典评论集，还有 Standinger 的民法典评论集， Soergel-Bearbeiter 民法典评论集 ; 刑法方面主要看 Sch?nke/ Schroeder 的刑 法典评论集及我在基大的教授 Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑

9、 法评论集，宪法可参阅 Bonner Kommentar （波思基本法评论），Maunz/ Ou rig 的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Mu nch/Bearbeiter 的基本法评论，商法可阅读 Heidelberger Kommentar ， GroBkommentar zum HGB， Ensthaler 的 Gemeinschaftskommentar zum HGB， 竞争法可看 Baumbach / Hefermehl 的竞争法评论， Bechtold 的卡特尔法评 论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mes

10、tmaecker的GWB Koehler / Piper 的 UMG， Mu ller -Hennenberg 的反限制竞争法与欧洲卡特尔法 评论。公司法典的评论主要看： Baumbach / Hopt 的 HGB， Baumbach / Hueck 的 GmBH-Gesetz BGB-RGTR的 BGB-Kommentar Hachenburg 的Grosskommentar zum GmBH Heymanr的 HGB Lutter / Hommelhoft 的 GmBH- Gesetze Kommentar，Schlegelberger 的 HGB，Scholz 的 GmBH-Gesetz

11、e， Staub的HGB-Grosskommentar当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中 在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往 往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可 能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这 儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能 在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能 力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核 的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运 用结果均得出同

12、一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为 在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清 晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理 解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案 例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适 用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析 答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性 时，必须非常小心地提供不同的解析答案。29 德哈特穆特 ?毛雷尔：行政法学总论，高家伟译， 法律出版社 2000年版，第 4

13、98-499 页。 30 石佑启：“论公共行政 之发展与行政主体多元化”，载于法学评论 2003 年第 4 期。 31 李昕：“中外行政主体理论之比较分析”，载于行政法学 研究 1999年第 1 期。32 薛刚凌：“我国行政主体理论之检讨 ?兼论全面研究行政组织法的必要性”，载于政法论坛 1998 年第 6 期。 33 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。34 让一玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理 1994年 5 期。 35 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。36 让一

14、玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理 1994年 5 期。 37 朱苏力：“当代中国的中央与地方分权 ?重读毛泽东论十 大关系第五节”，载于中国社会科学 2004年第 2 期。38 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。 39 朱苏力：“当代中国的中央与地方分权 ?重读毛泽东论十 大关系第五节”，载于中国社会科学 2004年第 2 期。40 王名扬先生指出，“如果管理地方公务的机关不是地方的代表，而是国家的代 表，它的产生完全依赖于国家时，仍然是中央集权制，而不是地方分权制”。 王名扬：法国行政法，中国政法大

15、学出版社 1988 年版，第 45 页。 41 潘小娟：“中法中央与地方关系改革比较研究”，载于国 家行政学院学报 2005年第 4 期。29 德哈特穆特 ?毛雷尔：行政法学总论，高家伟译， 法律出版社 2000年版，第 498-499 页。 30 石佑启：“论公共行政 之发展与行政主体多元化”，载于法学评论 2003 年第 4 期。 31 李昕：“中外行政主体理论之比较分析”，载于行政法学 研究 1999年第 1 期。32 薛刚凌：“我国行政主体理论之检讨 ?兼论全面研究行政组织法的必要性”，载于政法论坛 1998 年第 6 期。 33 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002

16、年第 4 期。34 让一玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理 1994年 5 期。 35 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。36 让一玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理 1994年 5 期。 37 朱苏力：“当代中国的中央与地方分权 ?重读毛泽东论十 大关系第五节”，载于中国社会科学 2004年第 2 期。38 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。 39 朱苏力：“当代中国的中央与地方分权 ?重读毛泽东论十大关系第五

17、节”，载于中国社会科学 2004年第 2 期。40 王名扬先生指出，“如果管理地方公务的机关不是地方的代表，而是国家的代 表，它的产生完全依赖于国家时，仍然是中央集权制，而不是地方分权制”。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社 1988 年版，第 45 页。 41 潘小娟：“中法中央与地方关系改革比较研究”，载于国 家行政学院学报 2005年第 4 期。29 德哈特穆特 ?毛雷尔：行政法学总论，高家伟译， 法律出版社 2000年版，第 498-499 页。 30 石佑启：“论公共行政 之发展与行政主体多元化”，载于法学评论 2003 年第 4 期。 31 李昕：“中外行政主体理论之比较分析

18、”，载于行政法学 研究 1999年第 1 期。32 薛刚凌：“我国行政主体理论之检讨 ?兼论全面研究行政组织法的必要性”，载于政法论坛 1998 年第 6 期。 33 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。 34 让一玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与 地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理1994年 5期。 35 喻希来：“中国地方自治论”，载于战略与管理 2002 年第 4 期。 36 让一玛丽。 蓬蒂埃：“集权或分权：法国的选择与 地方分权改革（上）”，朱国斌编译，载于中国行政管理1994年 5期。 37 朱苏力：“当代中国的中央与地方分权 ?重读毛泽东