公共治安承包的合法性困境解析

1、公共治安承包的合法性困境解析摘要：社会治安现实的召唤与公共管理 社会化、市场化理念催生了公共治安承包现 象。在其近十年的实施历程中，面临的诸多 法律困境依然存在。公共治安承包的内容范 围、协议性质、签订主体、经费来源、公安 机关和承包方的角色定位及其合法性困境 成为其进一步发展的掣肘。如何正视、考量 和解析这些法律困境是目前公共治安承包 摆脱尴尬处境。迈向法治化的关键所在。关键词：公共治安承包；公共管理市场化； 治安防范；治安管理；法律困境我国正处于社会转型期， 社会由封闭走 向开放，人、财、物大流动，社会控制难度 加大，导致治安形势日益严峻；同时，警力 不足的矛盾也日益加剧。 由于我国经济发

2、展 与财政条件的限制，短期内不可能给公安机 关增加更多编制、扩大队伍，这就为治安承 包提供了机会。“治安承包”是指将某一特 定区域的治安防范任务和一部分治安管理 任务有偿承包给某个人或某一组织， 承包人 组织人员开展巡防工作等， 相关政府部门根 据区域内的刑事案发数量和承包人抓获的 犯罪嫌疑人数等指标对承包者进行考核奖 惩的社会化安全管理新模式。近年来，全国 许多地方先后实行了治安承包的做法。 对此， 理论界和实务界褒贬不一， 支持者考虑到社 会治安形势严峻的现实以及新的警务改革 和公共管理市场化、社会化带来的契机；反 对者则坚持公权力应由国家机关行使及政 府理当完全负责生产社会治安这一“公共

3、 产品”的观念。两种截然相反的态度是由于 立场不同和治安承包在实践中确实存在不 规范的做法所造成。 这就需要对公共治安承 包目前所面临的法律困境进行正视、析疑， 以实现政府机制、 社会机制与市场机制三种 社会治理机制选择在公共治安承包制度设 计中的平衡。一、承包内容范围的困境：治安防范承 包 VS 治安管理承包治安承包在中国推行了近十年， 涉及的 区域范围由农村逐渐扩展到了城市， 但由于 各地的实际情况有所差异，使得其模式、内 容和具体操作也有所不同。从实践来看，在 承包内容上， 治安承包可以分为两种不同的 类型：一是治安防范承包；二是治安管理承 包。实行治安防范承包的省市比较多，如自 199

4、9年以来，泰安市委、 市政府以“治安防 范职业化承包责任制”形式解决了城乡不 少治安问题。此后，治安承包的内容逐步扩 大到一部分治安管理权， 如宁波余姚市牟山 镇从 2005 年就开始推行治安承包责任制， 将治安巡逻以及村内的私房出租管理、 暂住 人口登记等管理权一并承包。 各地的治安承 包行为对于承包的范围没有一个规范的统 一规定， 造成了公共治安承包中治安防范和 管理行为的类型与幅度不统一。（ 一 ） 治安防范承包 治安防范是社会治安群防群治的方式 之一，也是全体公民的一项责任和义务。这 一责任和义务，既可以要求全体公民在没有 经济利益的前提下为社会公共治安安全尽 义务，也可以将其与经济利

5、益挂钩，承包于 人。从这个意义上来说，治安防范承包具有 合法性。 治安防范承包中的承包内容虽然一 般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违 法犯罪人员的举报权和制止权、 对违法犯罪 分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安 巡逻等， 但其中的治安巡逻却具有双重属性： 既属于公安机关的公权力， 又属于私权的范 畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为 了维护社会治安而依法组织实施的一种巡 查警戒活动； 在我国进行治安巡逻工作的既 有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和 派出所抽调的警力等组成相对固定的警察 队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治 安联防组织。由此看来，治安巡逻虽属公权 力的内容， 但实

6、践中承包的事项仅限于群众 性治安联防组织所实施的事项 （ 又称为治安 巡防） ，为一般管理权范畴，对于属于警察 权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入 承包范围。因此，对于治安防范承包内容的 范围界定应从两个方面出发： 一是治安巡逻； 二是治安巡逻之外的治安防范内容； 对后者 进行承包是没有任何争议的； 对于前者中的 治安巡防 （即群众性治安巡逻 ） 进行承包并 没有牵扯到警察权的市场化，也不违法。因 此，在此基础上的治安防范承包就能作为社 会治安防范群防群治的一项新举措， 其存在 也才具有真正的合法性。（ 二 ） 治安管理承包 治安管理是公安机关的行政职能，是指 公安机关依照国家法律和法规，依

7、靠群众， 运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社 会生活正常进行的行政管理活动。 具体的治 安管理职权有治安管理命令权、 治安处理决 定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解 权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机 关的权限，涉及公权力。治安管理处罚法 第七条规定， 国务院公安部门负责全国的治 安管理工作； 县级以上各级地方人民政府公 安机关负责本行政区域内的治安管理工作。 也就是说， 治安管理是一项维护人民生命财 产安全的执法活动， 是具有执法性质的公权。 根据法治原则，任何一项行政权力的取得与 让渡都必须有法律的授权， 这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。 但笔 者认为：首先，法律本身就具有滞后性的特 点，现行的法律虽没有给予治安管理承包以 合法的地位， 但这并不能说明治安管理承包 从本质上就是错误的；其次，法治原则的依 法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、 法规 的现成文本规定， 还应包括这些法律所体现 的立法精神与法律原则。 治安管理权中的一 些具体权利如户籍管理、 暂住人口的登记和 发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公 权力，但不属于国家强制管理权，是具有业 务性的管理权。将其承包并没有改变公权力 的性质， 只是对该权力进行必要的社会授权 调整，并没有造成“公法向私法的逃遁”。 执法权依然掌握在公