商铺业主的专有权及其行使浅议

1、商铺业主的专有权及其行使浅议原告张某等834人与被告李某等43人均为A商厦的业主。该商厦共 有业主1344人，分别拥有商厦内1344个商铺。20XX年1月25日,A商厦正式开 业经营。20XX年 10月24日,A商厦的业主召开首届代表大会，由每个楼层推选业 主代表参加，并有公证机关现场监督。大会通过了业主委员会章程和业主 公约（以下简称章程和公约）并按照法定程序进行了备案。章程第 7条规定了业主投票权的计算规则：票权分配按建筑面积计算，100平方米以上的 每100平方米一票;100平方米以下的有房屋所有权证的每证一票。章程第11 条规定:业主代表大会作出修改业主委员会章程、业主公约、业主代表大

2、会议事 规则,选聘、变更或解聘物业管理，专项维修资金使用和统筹方案的决定，分担业 主委员会活动经费重大事项的，必须经全体业主所持投票权2/3以上表决通过。 对一般事项的决定须经业主代表大会与会业主代表1/2以上通过。第15条规定:业主代表大会的职责：决定选聘、解聘物业管理和经营管理；决定物业管 理和经营管理诉讼的有关事宜。第 19条规定:业委会应履行下列职责：选聘 物业管理与经营管理，并与物业管理和经营管理订立、变更物业管理聘用合同和 经营管理委托合同。第24条规定:业委会表决经营管理有关事项，需由拥有 本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业委会委员商议通过后形成方案，提交业主代表大会表决通过。

3、公约主要约定了商铺的物业及经营等问题，第3条规定：由业委会根 据业主代表大会的授权，征求本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业主意见，表决通过后以合同形式分楼宇所有权分别委托一个经营管理公司实施统一的专 业化经营管理服务。业委会可以通过招标或其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或解除委托经营管理合同。选聘的经 营管理公司有权对商场经营布局进行统一设计装修 ，统一布局,统一经营，统一管 理,统一财务核算。选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设方案。 随后业委会按照章程和公约的规定向有投票权的业主发放了表决票 2267 张（全体业主共享有投票权 2267票

4、）,业主可在表决票中选择是委托经营还是自 主经营，如果逾期未返还表决票视为同意委托经营，在规定期限内业委会共收回1944张表决票，其中赞成的1738票,已经超过业主投票权数的2/3。20XX年9月29日，根据部分业主的提议，章程和公约进行了部 分修改,在章程第11条后增加：“业主委员会可根据多数业主意见，授权经营 对整体布局进行调整、招商”。“业主委员会设立监督组。对经营管理的招商、 财务、现场管理等进行现场监督。”在章程第 24条后增加：“业主委员会授 权所聘经营管理对经营布局进行统一招商 ，统一布局，统一经营，统一管理，统一 财务结算。”将公约第3条中的“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内

5、原 有的设计建设经营方案”改为“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的 设计建设方案。”有946个铺位的业主签名同意修改意见。20XX年后,商厦内部经营方式问题仍没有解决,依然存在部分业主自营,20XX年11月23日商厦曾经关门停业。20XX年7月8日,业委会与第三人（某 经营服务有限公司）签订了委托经营管理合同。合同内容如下：甲方某业主委 员会,乙方某经营服务有限公司,鉴于某商厦1344个铺位业主中已有1188个铺位 业主与乙方签订委托经营合同，占业主所持票权总数的，超过了 2/3。根据公 约第3条规定，甲乙双方签订本合同。（1）甲方代表某商厦全体业主与乙方签订 本委托经营管理合同。委托乙

6、方经营管理的内容以及业主与乙方的权利义 务按1188户业主与乙方签订的委托经营合同执行。（4）根据公约和有关法律规定，甲方的权利仅限于代表全体业主签订本合同。直到案件审理前，共有1190个铺位的业主与该经营服务有限公司签订了 委托经营合同，将自己的铺位统一交给对方经营管理。由于被告不同意将自 己的铺位交给第三人经营。于是，原告向法院起诉，请求确认章程和公约 有效,并确认20XX年7月8日业委会代表业主与第三人签订的 委托经营管理合 同有效。双方争议的焦点为章程公约是否有效，业委会代表业主与第三 人签订的委托经营合同对被告是否具有法律约束力。合议庭及审判委员会对 此形成不同意见。一、关于商铺业主

7、对商铺的自主经营权问题区分所有权是随着现代住宅商品化，一幢大楼内部的所有权结构向多元 化方向发展而形成的。随着工商业的发展和经济的繁荣，城市人口急剧增加，继衣 食之后的居住问题日趋突出。建筑面积的增长需求和土地面积的有限性之间的矛 盾,都促使建筑物不断向多层高空发展。而一栋住宅高楼常常不可能为一人所有 或数人共有，只能分割为不同部分而为众多的住户所有，正是因为多个所有人共 同拥有一栋高层建筑物，从而产生了区分所有。我国物权法之所以设立专章 规定建筑物区分所有权，而并不是在所有权的一般规则或者共有部分规定建筑物 区分所有权问题，这就表明了建筑物区分所有权是一种特殊类型的物权。建筑物 区分所有权就

8、是由专有部分的所有权、共有权和共同管理权所构成的一种不动产 物权。建筑物区分所有权人之间的纠纷也成为近年来审判实践的疑难问题。建筑 物区分所有中的商铺业主权属之间的纠纷 ，是其中一个重要的类型，有必要对此 予以讨论。本案从表面上看是商铺业主之间经营权的纠纷，但其本质上仍然是商铺 业主之间的区分所有权问题，尤其是关于区分所有的专有权的界定。因此，我们首 先要判断的是，商铺业主为什么享有专有权？通常来说,判断某人是否享有专有权 应当依据如下标准：1. 从物权公示上看，其是否符合法定的物权设立和变动程序，即是否办理 了过户登记手续。在已经办理了登记手续的情况下，其享有专有权自不待言。最 高人民法院关

9、于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称建筑物区分所有权司法解释）第1条第2款规定：“基于与建设单 位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法 办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”据此，虽然房屋购 买人没有办理过户登记手续，但是，已经支付了房款并占有房屋，也应当享有物权 并认定为业主。在本案中，业主不仅支付了购买其商铺的房款，而且已经办理了过 户登记手续，其无疑享有商铺这一不动产的建筑物区分所有权 ，包括专有权等具 体权利。2. 从客体的物理状态上看，其是否符合构造上的独立性，利用上的独立性并且能够满足法律上公示的要求，

10、能够登记成为特定业主所有权的客体。具体来 说,在区分所有情况下，专有部分要成为区分所有权的客体，必须要具备如下几个 条件:（1）必须具有构造上的独立性。这就是说，各个部分在建筑物的构造上能够 明确区分开，可与建筑物其他部分完全隔离，也只有这样才能客观地划分为不同 部分并为各个所有人独立支配。如一排房屋以墙壁间隔成户，即能够被各个住户独立地支配。（2）必须具有利用上的独立性。这就是说,建筑物被区分为各个部分 以后,每一部分都可以排他使用，能够被独立地使用或具有独立的经济效用。 此种 独立性在学说上又被称为“机能上之独立性”或“利用上之独立性”。（3）通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。 此种

11、独立性在学说上也被称为法律上的 公示性。构造上和使用上的独立性，乃是经济上的独立性。只有通过登记才能表 现为法律上的独立性，并能够成为法律上的物权的客体。例如,路边的摆放的某个 摊位,虽然其具有独立的利用价值，但其无法登记，难以成为物权的客体。本案中, 各个业主在一栋楼房中购买了商铺，该商铺虽然与住宅用房等不同，其封闭性和 独立性并没有住宅等房屋那样明确，且没有相对独立的出入通道。而且各个商铺 甚至可能连接在一起，据此,似乎表明其不具有像房屋那样具有专有权客体的显 着特征。但是，由于各个商铺仍然具有构造上的独立性、利用上的独立性和公示性,其在法律上可以与其他业主的商铺区分开，所以,其可以称为专

12、有权的客体。在认定业主是否享有专有权时，不能认为其没有如同建筑物中的房间，就不属于 专有部分，关键要看其是否符合认定专有部分的各项特征。如果符合这一特征，都可以受到建筑物区分所有权法律制度的调整。在确定本案中商铺的业主享有专有权之后 ，需要确定其对商铺享有的专 有部分所有权具有何种效力？我国物权法第71条规定,业主对其建筑物专有 部分享有占有、使用、收益和处分的权利。这就表明 ，专有权人对其专有部分的 所有权享有如同一般所有权一样的权能，包括占有、使用、收益和处分的权利， 从这个意义上说，专有部分的所有权本质上仍然属于所有权，包含所有权的全部 权能。具体来说,业主对商铺享有的专有权具有如下效力

13、：一是占有权。即业主有 权对其商铺进行直接占有，也可以通过出租等方式由他人占有；二是利用权。这就 是说,商铺所有人有权对自己的铺位进行利用，使用就是指对其专有部分自己使 用,或者通过出租、借用关系授权他人使用，当然这种使用只能在法律、法规和管 理规约规定的范围内按照特定用途来使用；三是处分权。是指商铺所有人有权将 其商铺进行改造、出租出借,也有权将商铺转让、入股及设定抵押等。可见，商铺 的业主对其专有部分享有所有权的效力。在此需要讨论的是，商铺业主的利用权 是否包括自主经营权？所谓自主经营权，是指商铺业主享有的根据自己的经营计 划安排商铺存在的利用方式，并排斥他人干涉的权利。此种自主经营权是否

14、可以 包括在专有部分的所有权之中？笔者认为，一方面，既然商铺业主的专有权本质上 是一种所有权，具有完全的所有权的效力，而业主对其财产可以依法自主经营和 利用，那么，商铺的所有人对商铺也享有自主经营的权利。另一方面，商铺的功能就在于从事经营性活动，实现业主的经济利益，业主当然可以自己安排商铺的利 用方式。所以，笔者认为,商铺业主对其商铺应当享有独立经营的权利。二、关于商铺业主专有部分权利的限制问题建筑物区分所有人与他人之间已经形成共同生活和生产经营关系，这种关系要求区分所有权的权利的行使不能损害他人的合法权益。专有权人在享有和 使用专有部分的时候应受到共同生活规则的限制。具体来说，这种限制表现在

15、:（1）业主行使权利不得危及建筑物的安全。在区分所有的情况下，业主所有的专有部 分紧密,构成建筑物的整体。业主的专有部分会影响到其他业主的专有部分的安 全,对于整个建筑物的安全存续也存在较大影响，所以,业主行使其专有部分的权 利不得危及建筑物的安全。例如,房屋装修不得擅自拆除承重墙，或者改变房屋结 构,损害建筑物的安全。（2）相邻关系的限制。建筑物区分所有权人共同生活在同 一建筑物之内，各位业主处于物理上的近邻关系状态，应当受到相邻关系的拘束。 在侵害防免、通风、采光、日照等方面，相邻的业主应当相互提供便利、可能受 到一定的限制。（3）专有部分所有权的行使必须受管理规约的限制。专有部分所 权的

16、行使，也可以构成共同生活的一部分，因此，应当受共同生活规则的限制，这 就是说，要受到业主所共同制订的管理规约的限制。受权利不得滥用原则的限 制。任何专有部分所有权人行使权利时，都要考虑到全体区分所有权人的共同利 益,不得滥用其专有部分所有权，损害其他所有人的利益。例如，业主随意变更建 筑物专有部分的使用用途，从事带有噪音、震动或其他影响他人生活、休息的行 为,给其他业主造成生活上的不便。就商铺的业主而言，既然他们享有的是建筑物 区分所有权，那么,按照“所有权应受合理限制，以保障权利正常行使并增进业主 共同体的共同利益”的基本理论，商铺业主的专有权应当受到限制。在本案中，对商铺业主自主经营权的限

17、制，是否包括应当按照大多数业主 的意见将商铺经营改为委托经营，即在大多数业主同意的情况下，各个业主应当 将自己的商铺委托给第三人经营？事实上,本案中有超过投票权数的 2/3的业主 已经投票决定要将整栋楼的商铺委托给第三人来统一经营，而单个业主不能再进 行独立的经营活动。原告作为少数业主，对此提出异议，主张其享有对商铺的独立 经营权利，且认为大多数其他业主所作出的关于“统一委托经营”的决定对其无 效。这首先就涉及到在区分所有的情况下，业主对其商铺进行自主利用的权利是 否可以受到限制，是否应当完全改变用途，甚至改为委托经营的方式？自主经营和 委托经营的区别就在于：在自主经营的情况下，业主可以独立地

18、占有并利用其商 铺,从事各种经营活动；而在委托经营的情况下，业主就将其占有权和使用权而转 委托给他人，自己仅享有收取孳息的收益权。笔者认为，在本案中，自主经营和委 托经营的模式，应当由业主自主选择，主要理由在于：第一，对商铺业主区分所有权的限制，不得损害其所有权。建筑物区分所 有权之中，各所有权人的权利客体在物理距离很小，相互之间受影响的可能性较 大。因此,应当对专有部分所有权加以适当限制。 但是,该限制以不影响到业主共 同利益和其他业主的专有权为限。因为,商铺业主在购买商铺时，通常对未来有一 个相对明确的经营方案和预期。尤其是在购买商铺时，诉争业主,包括大多数同意 改变经营方式的业主和不同意

19、的业主，都有这样一个预期，即业主在购买后可以 自主独立的利用商铺从事经营活动，包括独立决策和使用。如果不允许业主自主 经营,实际就剥夺了业主对商铺的利用的权利。这实际上就已经损害了少数业主 的所有权。第二,改变自主经营方式并不一定符合每个业主的利益 ，甚至会损害某些 业主的利益。应当看到，委托经营确实存在其优势，即可以在商业物业之中实现统 一的布局、统一的管理、合理分工等，从而促成整体效益最大化。但是,委托经营 并不一定符合每一个业主的利益。虽然委托经营可能有利于增进部分业主的利用 效率，但其也可能减损另外一些业主的利益。例如,对一些既有经营策略和利益非 常好的一些业主来说，统一经营可能破坏他

20、们的特色经营活动 ，或者导致其品牌 资源和客户资源流失，反而降低了其可获得的经营利益。本案中,部分业主坚持自 主经营模式，也是维护自己既有利益的举动。第三,某些业主坚持自主经营的模式，并不构成对权利的滥用。是否选择 委托经营,应属于业主的权利。如果业主愿意选择委托经营，自然应允许。如果其 不愿意选择，也应当予以尊重，尤其是业主选择了自主经营也不会对其他业主和 物业整体的利益造成损害的情况。 我国物权法第71条规定,业主行使专有部 分的权利，不得损害其他业主的合法权益。该条规定旨在禁止业主滥用专有部分 所有权,从而损害其他业主的利益。在业主正当行使权利的过程中，只要不构成权 利滥用,不损害他人利

21、益，就应当允许可以自由行使。除此之外，不能以其他理由 来限制专有权的行使，尤其是不能因其他业主追求自身的商业经营利益来限制甚 至剥夺他人的专有权。此外,有必要将本案与商铺集体招租的情形加以区分。 在集体招租的情况 下，通常不涉及区分所有权问题，例如,某投资公司将其所有的整栋商场分铺面出 租给上百户承租人，商铺租户不享有建筑物区分所有权。如果租赁合同中约定：出租人可以根据经营实际状况改变经营模式，采取统一经营等方式，则商铺的租 户应当遵循这一约定。但是，在本案中，商铺业主是区分所有权人，并非承租人， 其所有权应当受到物权的严格保护，不能因为商场大多数业主的集体决定而遭受 利益损害。三、关于业主大

22、会能否决定商铺业主的经营方式问题商铺的业主在经营各自的商铺的过程中，也形成了一定的共同关系，因此 也要受到共同体的一些限制，且应遵守业主大会、业主委员会管理建筑物管理的 决定。在建筑物区分所有的情况下，无论是否成立业主委员会，一般都应当设立业 主大会,并通过业主大会来管理业主的各项共同事务。 根据物权法第78条第 1款的规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”，因此，各 商铺业主无疑应受到业主大会决定的约束。本案中 ，有商铺业主组成的业主大会 根据部分业主的提议，经过2/3以上的业主同意，对章程和管理公约进行 了部分修改，在章程第11条后增加：“业主委员会可根据多数业主意见，授

23、权 经营对整体布局进行调整、招商”。后来，业主委员会根据修改后的章程和管理公约，与第三人（某经营服务有限公司）签订了委托经营管理合同。本 案的关键在于，业主大会可否对专有部分的自主经营或委托经营事项授权业主委 员会“根据多数业主意见”作出决定 ？应当看到，本案中业主大会修改议事规则 的行为,是符合物权法第76条规定的程序的。但是，即便业主大会或者业主 委员会经过合法程序作出的决定，其对业主的约束力并不是绝对的。尤其是在这 些决定侵害了部分业主的合法权益时，其效力处于可撤销的状态，受侵害的业主 可以请求人民法院予以撤销。笔者认为，关于商铺是采取自主经营还是委托经营 事项不属于物权法第76条规定的

24、“由业主共同决定的事项”，业主大会作出 此种决定,属于物业管理条例第19条第1款规定的“与物业管理无关的决 定”。理由在于：第一,业主大会能够决定的事项主要是指与建筑物区分所有中的共有和 共同管理有关的重大事项。这就是说，如果法律、法规直接规定了业主大会的职 权,应当依据法律法规的规定。例如物权法第76条明确规定需要由业主共同 决定的事项，必需通过召集业主大会的形式才能做出决定；业主大会作为全体业 主的最高权力机构，作为代表业主行使对共有财产权利的机构，其职权主要是代 表业主管理共同财产和共同事务，并就业主共同生活事项制订共同规则。物权 法第76条第1款规定：“下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议 事规则；(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务或者其他管理人;(5)筹集和使 用建筑物及其附属设施的维修资金；(6)改建、重建建筑物及其附属设施;(7)有关 共有和共同管理权利的其他重大事项。”这些依法