投稿法制年度报告-朱铭来-论保险合同免责条款和保险人明确说明义务(朱铭来)

1、-专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-文档下载最佳的地方论保险合同免责条款和保险人明确说明义务新保险法第十七条和第十九条的理解和适用朱铭来吕岩作者简介：朱铭来，南开大学风险管理与保险学系系主任、教授；吕岩，南开大学风险管理与保险学系博士，现供职中国人民保险公司战略规划部。【摘要】2009年10月1日，修正后的中华人民共和国保险法（以下简称“新保险法”）开始实施。新保险法根据保险市场信息的高度不对称性、即保险人处于相对强势地位的特点，强化了对投保人、被保险人、受益人利益的保护，其中一个重要表现就是规范格式条款。新保险法在免责条款的明确说明义务、无效免责条款的规定上做出了进一步修改和完

2、善。本文从免责条款的性质及法律效果等角度出发，剖析如何准确把握和理解新保险法相关规则的法理内涵，并对未来保险公司完善相应的合规制度提出了建议。【关键词】保险合同 格式条款 免责条款 明确说明义务一、新保险法中免责规则的修改和完善保险合同是一种典型的格式合同，而免责条款是其重要组成部分。格式合同的免责条款，是指提供条款一方在订立合同时未与对方协商的，具有免除或限制自己责任以及加重对方责任或排除对方主要权利的条款。为了平衡合同自由与合同正义，维护合同相对人的合法权益，各国立法都对保险合同的免责条款做出较为严格的规定，我国也不例外。保险法修正前后关于免责条款的规定如下：表1 保险法修正前后关于免责条

3、款的规定修正之前（原保险法）修正之后（新保险法）第十八条保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效： （一）免除保险人依

4、法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的； （二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。新保险法对免责条款的规定更为详细，也更为严格。除了在第十七条中将免责条款的明确说明义务加以详细阐述之外，在第十九条还专门规定了两类特定无效的格式条款。从保护投保人、被保险人的利益角度，强化了对保险条款内容的公平性和合法性要求。这对未来保险产品的开发和保险条款的完善提出了很高的要求。法规部杨华柏博士解读新保险法，中国保险学会网站，作为当事人在合同中约定排除或限制将来责任的条款，免责条款一方面对保险人应承担的风险责任做出限制，明确保险人不承保的风险及不承担赔偿责任的情况，对控制单一损失规模和程度、

5、防范道德风险因素等有积极作用。但另一方面，免责条款往往被格式合同的提供者所利用，逃避自身责任、扩大合同对方的义务或限制对方的权利，从而损害了交易关系中弱者方的合法利益。因此法律对免责条款的适用较为审慎、严格。我国合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”格式条款的提供是以公平原则为基础，而正因为格式合同中民事主体的平等性和地位互换性可能被打破，免责条款可能会因为合同一方的经济地位和垄断力量等因素而被不正当的设定，从而使得合同不再公平，各国

6、立法和司法均加强了对免责条款，尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制。对一般性免责格式条款的规范和控制，我国合同法在第四十条作出了规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”新保险法中新增的关于保险格式合同中特定条款无效的规定，明显借鉴了合同法中的规则。然而如何准确理解和把握保险人责任免除的法理内涵，以便在未来保险条款更新和相关司法解释中进一步完善实施规则，将成为保险法修正之立法精神能否合理贯彻的关键所在。二、保险人免责规则的法理分析（一）合理界定免责条款的范畴出于对经营风险的可控性考虑，保险合同对保

7、险责任往往给出大量的限制。基于免责条款的频繁设定和专业性难度，理应要求保险人对其加以详细的说明，以平衡合同双方的权利义务。但保险合同毕竟不同于一般民商合同，保险法也不能简单套搬合同法中要求提请对方当事人注意和说明的规定，免责条款往往在保险合同条款中占据较大篇幅，如果不加限定的要求保险人对所有涉及免责的条款都予以说明，于公平与效率上亦似有不妥。有学者在保险法未修正前就曾指出，只要未明确说明就不产生效力的规定实际上使得保险合同的所有除外责任条款均可能处于效力不确定状态（是否产生效力，惟取决于保险人是否对之作出“明确说明”，而对此若双方存在争议，就只能求诸法院或仲裁机关作出事实判断），从而成为诱发保

8、险合同纠纷的直接动因，在客观上极不利于保险业务的稳定发展；同时，在保险合同引入的免责条款中，有些是法定免责条款，若依上述规定，势必导致法定免责条款因保险人未作明确说明而归于无效，这与法律的普遍约束力原则是相违背的。 温世扬：保险人订约说明义务之我见，北京：法学杂志，2001年，第2期，第17页新保险法第19条将无效保险条款界定为“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。这两类情况从本质上说是一个问题，排除合同一方的依法应享有的权利势必造成另一方的责任被免除。然而需要考虑的是，保险合同中的很多条款是在特定情况下对保险人责任的免除

9、，如当投保人不适当履行某些义务时，保险人的相应责任被免除，这些条款大多是根据保险法或其他相关规定加以具体化和实践化而制定的，与一般的免责条款有着显著差异，但在性质与功能上又和免责条款本质上相同。一般这些条款均被表述在格式条款中的“投保人、被保险人义务”或者“赔偿处理”程序项下，而不是“责任免除”项下。对于这些条款及其法律效果的认定，新保险法未明确涉及到。这些限制是对保险人责任的合理限制和对投保人、被保险人义务违反的合理制约，是保险业健康发展不可缺少的部分，如果将其也认定为免责条款并要求保险人尽明确说明义务，则一方面过分加重了保险人在缔约时的负担，于合同之公平原则似有不符，另一方面也不利于缔约的

10、效率性，使解决纠纷时的情况更为复杂。投连险的退保案例可以从一个角度说明对投保人或被保险人权利界定的重要性。自投连险这一盛行于欧美国家的险种在上世纪末被引入中国后，业务发展迅速，曾在市场上红极一时，吸引了大量消费者，但也经历了2002、2008年两次退保风波。投连险退保的风波固然和代理人销售误导等因素密切相关，但是投保人对自身权利的不明晰也是重要原因之一。投连险设置了几个不同的投资账户，客户可以自由选择，可能享有较高回报的同时也需承担一定的风险，是一种具有投资和保险双重功能的产品。投连险的收益与股市波动的联系非常紧密，因此其业务水平在很大程度上无法为保险公司所控制，被保险人在保险合同中应享有的保

11、障权利是发生保险事故后获得赔偿的权利，而并不代表投资账户一定要为被保险人返还盈利。但凡投资就伴随着风险，这一风险理应由投保人和保险人共同承担，如果这一风险要求让保险人全部承担，那么投资方面的权利义务的分配则显失公平。因此，如何合理界定免责条款的范畴，特别是对保障风险和投资风险的承担义务的分割，是关系到投连险未来健康发展的一个关键问题。新保险法第十九条使合同法第四十条的规定在保险法中得到了贯彻。虽然免责无效的界定条件得到了明确，但还存在着若干疑问需要解决，而问题的焦点就在于无效之免责条款的要件上，笔者认为公平原则在其中的适用是不可或缺的，下文则针对公平原则在认定无效免责条款中的贯彻进行阐述。（二

12、）“免责无效”的公平原则适用1. 公平原则在“依法”权利义务之界定范围中的适用保险合同是一种射幸合同，保险人往往对保险事故加以各种限定，以保证保险权利义务的平衡和自身的偿付能力。同时保险人为了达到免除自身责任之目的，也可能会采用艰涩难懂或含糊其辞的语言来表述免责条款，甚至违反强行法的规定而设定免责条款，投保人因不具有与保险人相当的保险知识，难以明确领会免责条款的含义。因此免责条款也可分为正当的和非正当的免责条款。新保险法第十九条则成为保护被保险人利益的又一道防线，当免责合同所免除的并非保险人法定义务而是约定义务的时候，需要保险凭证的提示和明确说明才能生效，而当免除的是法定义务的时候，无论是否明

13、确说明都认为其无效。然而，究竟何种性质的义务是法定义务？而此种法定义务是局限于保险法特殊规制还是民法一般规制，甚至可以延伸至行政法规的规制领域？按民商法一般原则考虑，违反法律和行政法规的强制性规定的格式条款必然是无效的，其他性质的合同条款也不例外。而在任意性规范所设定的权利义务上，是尊重当事人的意思自治的，一般的合同条款自然有效。但德国法系许多学者主张，应在标准合同、附合合同的控制上强化任意性规范的作用，对当事人排除任意性规范的约定，需要以公平观念严格审查。 李永军：合同法，北京：法律出版社，2004年，第269页有学者指出，从格式条款内容控制原则的实质精神看，本来即是强调对格式化条款内容，在

14、其未违反法律强行性规定时，仍然基于诚实信用原则和利益衡量加以控制。 江朝国：保险法论文集（三），瑞兴图书股份有限公司，2002年，第114页在保险合同中存在着大量的任意性规范，而保险法对这些问题有着特别的立法精神。有学者指出，根据德国保险法的“相对强制规定”理论，为了保护被保险人而设定的相对强制规定在原则上是不能变更的，除非对被保险人有利。因此，这样的情况就不能以一般私法原则加以认定，而是要以保护弱势投保人和被保险人的立场出发，遵循公平原则单独裁量。如根据新保险法第十五条，除保险法和保险合同另有约定外，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。该条对于合同解除权的不同配置，应解读为保护投保人和被

15、保险人之相对强制规定，如果保险条款有特别约定，保险合同成立后，保险人有权随时解除合同，则此约定违反了该条关于合同解除权的立法精神，构成对保险人法定义务的免除，为无效条款。 刘学生：保险条款的效力评价新第十九条的理解与适用，保险研究，2009年第6期，第10页 2. 公平原则在无效认定的具体情况中的适用在我国，非正当的免责条款在法律中明确规定为无效的情形并不多，合同法第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”显然上述两种情况与保险合同关联不大，保险合同的免责条款违反一般民法强行性规定的情况很少，而集中在保险法强制性规定领域

16、。现实问题是，如何合理界定和准确把握“加重投保人、被保险人责任的”和“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”这两种情形？举例而言，被保险人因职业变更，风险程度增加而导致人身伤害，且事先未及时通知保险人，保险人拒绝承担责任的免责规定是否有效？又如，投保非保证续保的健康保险合同，因身体状况变化而需要调整费率，是否构成“加重投保人、被保险人责任”而无效？ 我国合同法第三十九条对免责格式条款的有效要件给出了原则性规定：遵循公平原则并且以合理方式提请注意及予以说明。那么从另一方面来看，无效的认定应至少符合两种情况之一：违背公平原则；并未提请注意或明确说明。第十七条所规定的是未提请注意或明确说明

17、的情况，第十九条规定的则应该是违背公平原则的具体情况，其“免除”、“加重”、“排除”的情况都应以为基础来裁量，当对投保人或被保险人设定的责任超出了正常合理的要求，造成了双方权利义务不对等而显失公平的情况，免责条款才被认定为无效。有学者指出，主流观点认为，合同法第四十条规定文义涵盖过宽，如果格式条款免除的是一般过失责任或者轻微违约责任，且提供者履行了提请注意的义务，则此类条款应当有效，因此，对合同法第四十条规定应进行目的性限缩，免除责任应当解释为“免除主要义务” 刘学生：保险条款的效力评价新第十九条的理解与适用，保险研究，2009年第6期，第9页。因此，笔者认为，在对保险合同这种特殊合同做出单独

18、规定的保险法中，确认免责条款无效中所贯彻的公平原则，并将其运用到自由裁量权以分别区分各个案的情况，是具有相当的必要性的。相比之下，我国台湾地区“保险法”的相关规定则更为明确，且便于保险实务操作。其第54-1条规定，“保险契约中有左列情事之一，依订约时情形显失公平者，该部分之约定无效：一、免除或减轻保险人依本法应负之义务者。二、使要保人、受益人或被保险人抛弃或限制其依本法所享之权利者。三、加重要保人或被保险人之义务者。四、其他于要保人、受益人或被保险人有重大不利益者。”就其文法措辞及适用原则而言，笔者认为对新保险法第十九条未来的解读具有一定的借鉴意义，因其明确指出“显失公平”作为约定无效的前提。

19、合同的权利义务本应主要由当事人双方协定，只要不违反强行法规定，即告生效。法律规定合同条款无效本应谨慎，而公平原则是合同的基本原则之一，将条款无效的前提界定为“显失公平”是较为适当的。如果免责条款本身就是基于公平原则而设定，那么不宜简单认定为无效。有学者认为，其“其他于要保人、受益人或被保险人有重大不利益者”和“显失公平”的内涵重叠，且前三款规定已足以涵盖显失公平情形 江朝国：保险法论文集（三），瑞兴图书股份有限公司，2002年，第114页。笔者认为其实这一规定作为兜底条款，更使对投保人和被保险人的权利保护滴水不漏。3. 保险实务中贯彻公平原则势在必行纵观我国保险业实务，相关问题比比皆是。如在车

20、险中规定“发生保险事故时保险车辆没有公安交通管理部门核发的行驶证和号牌，或未按规定检验或检验不合格”为免责情况（机动车辆保险条款），则并未违反公平原则以及诚实信用原则，保险公司如果为此类行为提供了经济保障，就会在客观上起到纵容或鼓励违法犯罪行为的发生，既违背了保险的宗旨，也与法律及公序良俗相抵触。然而司法实践中却出现了认定“保险公司以该车未进行年检、违反了交通管理条例有关规定，认定讼争合同无效的抗辩理由，没有法律依据”为由判决保险公司赔偿损失的判例 陈盛武：是行政法规，保险研究，1999年第7期，第45页。笔者认为其判决值得商榷，保险公司的拒赔理由是正当的。重疾险条款的发展则体现了公平原则在保

21、险合同中的适用。重疾险在发展初期，保险公司曾使用艰涩的专业条款作出各种责任限制，引发了很多问题，甚至被称为“保死不保生”的保险，盖因若遵循其免责条款，则只有被保险人于医学上已死亡方符合给付条件。如此条款设定明显有失公平，重疾险本应是保障被保险人在重大疾病下的经济补偿，变相的设定为“死亡险”违背了公平原则。因此，2007年重大疾病保险的疾病定义使用规范中对其所保病种和表述作出统一规定。我国台湾地区“保险法”中指定其权利义务为“依本法”应负或应享有之义务或权利。保险合同本是一种特殊形式的合同，其性质和其他合同有明显区别，新保险法将判断标准扩大到“依法”应享有或负担之权利义务，对被保险人利益的保护显

22、然更为全面，也和相关法律实现了衔接，然而合同法、消费者权益保护法、物权法等法律所规制的权利义务，是否能够准确适用于保险合同关系，仍需要司法实践在具体个案中予以具体裁量，公平原则是否能到贯彻对能否平衡双方权利义务无疑至关重要。（三）对保险人说明义务的分析修订前后的保险法都对保险人的免责条款说明义务做出了明确的规定，修订前的要求是“明确说明”，修订后的要求更为具体，是“足以引起投保人注意的提示”和“明确说明”二者兼备，这和合同法第三十九条的衔接更为紧密。新保险法还规定做出“足以引起投保人注意的提示”的载体为“投保单、保险单或者其他保险凭证”，这应当认为是可以选择在投保单、保险单或者其他保险凭证上做

23、出。但是，如果仅在保险单上提示，可能会给保险公司带来风险，保险合同属于诺成合同，订立时就应将免责条款做清晰的提示，加之新保险法规定投保单中必须附格式条款，因此，保险公司选择在投保单上作统一提示是最为安全的做法。虽然说明义务的适用范围已经较为明晰，但新保险法对保险人应该如何履行免责条款的“明确说明义务”等关键问题仍略显模糊，下文将着重分析这一义务的履行标准。如何在保险合同中正确履行明确说明义务，是保险人极为关注的问题，也是学者们讨论的焦点。关于说明义务的判断标准，有学者指出，涉及到两种分类标准，即主观说与客观说、形式说与实质说两种，其中前者分类为学界通说 于海纯：保险人说明义务程度标准研究保险研

24、究，2008年第1期，第81-82页。主观说是以保险人的理解为基准，也就是说只要保险人在订约时认为其已将合同条款向投保人或被保险人作了适当解释，就可认为是履行了说明义务。客观说则是以相对人是否理解契约条款内容及涵义为标准。大多数学者都持客观说，即保险人的明确说明需要令相对人理解才能履行完成。客观说中又可分为一般标准和个别标准。前者以具有一般知识的理性的人对保险合同条款的理解作为标准。只要保险人的说明使上述的一般人能够理解条款的含义，那么就认为保险人已经履行了说明义务。而后者指的是由于各个投保人对于保险条款的理解各不相同，保险人只有使每个不同的投保人对合同条款都有了明确的理解后，才能说保险人已经

25、履行了说明义务。虽然个别标准能够实质性地达到说明义务的目的，但增加了保险人的不合理负担，也可能引起投保人的欺诈行为，不宜大量采用。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第8条规定：“保险人根据保险法第十七条第一款的规定，向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根据投保人的投保经验作不同程度的解释。”形式说和实质说的分类则涉及到如何认定当事人已经理解条款涵义。形式说认为，投保人只要在证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字，就表明保险人说明义务已经履行完毕。实质说是指保险人对于保险契约中所约定的免责条款，除了在保险单上加以提示外，还应当

26、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。口头形式虽然简明方便，但是在出现纠纷时难以举证，更难以防范投保人或者被保险人有意隐瞒说明事实，因此，书面说明方式则必不可少。从新保险法的规定来看，显然是采取了实质说的观点。遗憾的是，原保险法中并未规定“明确说明”义务是否履行的判断标准，这一疏漏使得实践中“明确说明”的判断标准产生了多种理解。中国人民银行和人民法院针对保险人的明确说明义务就先后出现过数种意见，笔者摘录部分，如下表所示 郭琳佳：保险人说明义务之履行问题研究，法律适用，2006年第5期，第20页：表2 对

27、保险人明确说明义务的不同解释中国人民银行的答复 参见中国人民银行1997年关于在机动车辆保险业务经营中对明示告知含义等问题的复函保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了保险法规定的说明义务。最高人民法院研究室20005号批复“明确说明”，是指保险人对子免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)第11条保险法第18条的“明确说明”是指，保险人在与投保

28、人签订保险合同时，对于保险合同所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出解释。浙江省高级人民法院关于金融纠纷案件若干问题讨论纪要（浙法民二【2008】第38号）应当允许保险人的证明手段多样化，除了投保人对已了解有关免责条款内容的声明确认外，诸如音像资料、证人证言等只要能够证明保险人已履行明确说明义务的，人民法院也应予以认定。以上四种解释，中国人民银行的规定要求较低，而最高人民法院研究室的要求较高，需要提请注意并以口头或书面方式做出说明，浙江省高级人民法院的规定则明确了保

29、险人的证明手段。除了意见不一之外，也有学者指出，最高人民法院的批复和解释存在着可操作性不强和难以证明是否已尽说明义务的缺陷，一方面保险公司缺乏主动说明的动力，另一方面最高人民法院并未对口头和书面的说明方式进行细化解释，如果要求保险公司业务员向被保险人面对面解释，不仅说明条款过多，成本花费过高，而且由于我国保险营销员的普遍文化水平还不高，要求他们对保险条款作清楚的说明，也是比较困难的事情。书面说明如何履行也没有一个明确的标准 参见梁鹏：论保险人说明义务履行之改进，中国商法年刊，2007年，第636页。笔者认为，说明义务的履行，在履行方式上达到保险凭证（最好是投保单）上的显著标识，被保险人对免责条

30、款认知的书面证明及投保人签字，在履行标准上达到普通投保人能够理解的程度，即可认为是适当履行。在有争议的条款问题上，保险法已确立了不利解释原则，从而保护了被保险人的权利而限制了保险人的权利，因此在说明义务的履行上再加重保险人负担似有不妥，实行一般标准可以更好的平衡合同双方权益。免责条款的无效认定是基于对投保人或被保险人权利的保护，但是片面无期限的规定无效亦有可能造成被保险人的道德风险，其虽了解免责条款的具体涵义，但在相应事故发生后并不承认了解，而将责任归为保险公司未明确说明等原因。基于此类情况的考虑，有学者提出可以考虑引入“冷静观察期”制度。“冷静观察期制度是对格式条款进行规制的重要制度，即合同

31、订立过程存在强制持续程序，法律强制性规定某些合同效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡，避免过早被合同约束。” 刘宗荣：定型化契约论文专辑，三民书局股份有限公司，1988年，第32页。如果引进冷静观察期制度，现行保险法第十八条中具体条款当然无效的规定就应当修改成为效力待定，即使保险人未尽说明义务，如果投保人未行使撤销权，该条款仍然成为合同内容。亦有学者将这样的条款称为“阅读期条款” 梁鹏：论保险人说明义务履行之改进，中国商法年刊，2007年，第637页。笔者认为，目前我国尚不宜引入“冷静观察期”制度，原因之一是我国合同法已明文规定提供格式条款一方应对免责

32、条款予以说明，保险合同的订立应当遵循其规定。之二是普通投保人对保险合同的认知水平和专业人士相差甚远，将保险人说明义务通过承担合同效力待定期间的等待、不利后果的承担以及提醒投保人异议之义务的方式转嫁给投保人，是对投保人义务的加重，不符合保险法保障信息弱势方的立法精神。因此规定明确告知义务是较为合理的。三、适应新保险法要求，完善相关合规制度在规范格式条款及免责事项方面，新保险法的实施将产生积极和深远的影响，其规定也更贴近保险业实践的要求。由于保险条款具有高度的专业性和技术性，在过去保险合同制定的实务中，保险人要么使用晦涩的专业术语，使投保人难以理解条款的真正含义；要么使用笼统的语句和相当的篇幅来描述，使投保人难以全部领会；甚至对于某些条款进行拆分，放置于不同章节之中，而使投保人的理解难度加大。这样的做法对保险业的行业形象和健康和谐发展产生了不利影响。新保险法在免责条款方面切实保护了投保人、被保险人的利益，敦促保险业改进保险服务，促进保险业又好又快发展。因此保险业应适应新保险法的要求，尽快修改完善保险产品开发流程与产品条款，突出保险条款内容的公平性和合法性，加强信息