第二十章委托合同(修改稿)

1、第 二十二 章 委托合同第一节 委托合同概述一、委托合同的概念委托合同的概念有狭义和广义之分。狭义的委托合同，又称委任合同，是指双方当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同（合同法第396条）。在委托合同关系中，委托他方处理事务的一方为委托人，又称委任人；接受委托的一方为受托人，又称受任人（参见【图示22-1】）。广义的委托合同，既包括狭义的委托合同，又包括其他由狭义的委托合同所衍生的合同关系，如行纪合同和居间合同，还包括目前尚无明确法律规定所规范的委托关系，如委托理财合同等。 参见吴庆宝、赵培元、孟祥刚主编：委托类合同裁判原理与实务，人民法院出版社2008年版，第3页。【图示

2、22-1】委托合同的基本结构 严格的人身属性 委托人 标的为处理事务 受托人 双务、诺成、不要式 委托合同是一种比较古老的合同。在罗马法时代，委托是委托和代理两种制度的混合。 参见意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第291页。法国民法典承袭了这一罗马法理论。但自德国民法典以后，各国立法都严格区分委托合同和代理。一般在总则中专门规定代理制度，而在债编中规定委托合同。我国立法一方面在民法通则中承认了直接代理制度，另一方面在合同法关于委托合同的规定中承认了间接代理制度，但仍然区分委托合同和代理关系（参见【表格22-1】）。 崔建远主编：合同法（第四版），法律出版社

3、2007年版，第489页。【表格22-1】委托合同与代理的区别 委托合同 代理 产生的基础 当事人约定法律规定、人民法院指定、当事人约定 行为性质 双方法律行为代理权授予单独行为 主体范围 委托人与受托人 内部：本人和代理人 外部：涉及第三人 处理事务的范围 法律行为和事实行为 法律行为二、委托合同的特征（一）委托合同是以委托人和受托人之间的相互信任为基础 委托人之所以选定受托人为自己处理事务，是基于对受托人的品格、能力的信任。而受托人之所以接受委托，也是出于愿意为委托人服务，能够完成委托事务的自信，这也是其基于委托人的信任。因此，委托合同只能发生在双方相互信任的特定人之间。没有当事人双方相互

4、的信任，委托关系就不能成立，即使建立了合同关系也难以巩固。 （二）委托合同是以为他人处理事务为目的的合同委托合同是一种典型的提供劳务合同。委托合同的目的是处理委托人的事务。委托人的事务既包括法律行为，如受托人为委托人与第三人订立合同，又包括事实行为，如会计师受股东委托查阅公司帐簿。但其范围也不是没有任何限制的，下列事务不在委托事务的范围内：其一是法律明确规定应由本人亲自实施的行为，如结婚行为和离婚行为等；其二具有人身属性的事务，如收养、遗嘱等；其三违背法律和公序良俗的行为，如雇凶伤人等。 陈小君主编：合同法学，高等教育出版社2003年版，第421页。（三）委托合同是诺成及不要式的合同委托合同的

5、订立不仅要有委托人的委托意思表示，而且还要有受托人接受委托的承诺。在双方当事人意思表示一致时，委托合同即成立，因此，承诺与否决定着委托合同是否成立。委托合同自承诺生效之日起即成立，无须以物之交付或当事人的履行行为作为合同成立的要件，因此委托合同属于诺成性合同。委托合同为不要式合同，它不以采用特定形式为合同成立要件，当事人可以根据实际情况选择适当的形式。（四）委托合同可以是无偿合同也可以是有偿合同委托合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同，委托合同是否有偿，由当事人双方自行约定。需要指出的是，在理解委托合同的有偿性时，应把委托人向受托人支付报酬与委托人向受托人支付办理委托事务的必要费用相区别。后者

6、并非合同中的对价关系，并不体现委托合同的有偿性。 参见林诚二：民法债编各论，中国人民大学出版社2007年版，第163页。【延伸阅读】委托合同从无偿到有偿的变化委托合同作为一种古老的合同类型，随着社会生活的变迁而变化，其中一个最为重要的变化便是委托合同从绝对无偿原则到无偿推定原则，再到有偿推定原则的发展。 高富平：委托合同与受托行为，载法学1999年第4期。罗马法时代的委托合同以无偿为原则，无论有无特约，受托人均不能接受报酬。法国民法典第1986条、日本民法典第648条第1项谓“除当事人有给付报酬之约定外，委托契约为无偿行为”，是与罗马法之原则，尚属接近。依德国民法典第662条之规定，委托合同仍

7、以受托人不受报酬为要件，严格承继了罗马法的无偿原则。瑞士民法典和我国台湾地区的“民法”则采有偿推定原则。如台湾地区“民法”第547条规定，报酬未约定，如依习惯或依委托事务之性质，应给付报酬者，受托人得请求报酬。 参见陈朝璧：罗马法原理，法律出版社2006年版，第222223页。（五）委托合同是双务合同委托合同一经成立，无论是否有偿，当事人双方均需承担一定的义务。例如，受托人主要有办理委托事务的义务、报告的义务、转移受托事项所得权益的义务等，而委托人则主要有进行指示、提供和补偿委托事务必要的费用的义务、以及当委托合同为有偿合同时支付报酬的义务。三、委托合同的种类（一）特别委托和概括委托 根据受托

8、人的权限范围，委托合同可以分为特别委托和概括委托。特别委托是指委托人特别委托受托人处理一项或数项事务的委托；概括委托是指委托人委托受托人处理一切事务的委托（参见【设例22-1】）。关于特别委托和概括委托，我国合同法第397条作了明确规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”【设例22-1】特别委托和概括委托甲委托乙购买1000斤苹果、2000斤梨子，这是特别委托。甲委托乙处理其营业上的一切事务，这是概括委托。在概括委托中，受托人乙对委托人甲利益重大的事项的处理，须经甲的特别委托授权，如赠与、和解、起诉等。（二）单独委托和共同委托根据受托人的人数，

9、委托合同可以分为单独委托和共同委托。单独委托是指受托人为一人的委托；共同委托是指受托人为两人以上的委托。关于共同委托，我国合同法第409条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”（三）直接委托和转委托根据受托人产生的不同，委托合同可以分为直接委托和转委托。直接委托是指由委托人直接选任受托人的委托； 有学者认为直接委托是指受托人以委托人的名义完成法律事务，这种情形称为代理或者直接代理。隋彭生：合同法要义（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第571页。转委托，又称复委托，是指受托人为委托人再选任受托人的委托。受托人为委托人进行转委托，除紧急状况下受托人为维护委托

10、人的利益而需要转委托的以外，应当征得委托人的同意（参见【图示22-2】）。关于转委托，我国合同法第400条规定：“经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”【图示22-2】转委托法律关系 委托人 受托人 甲 乙（以自己的名义与丙成立的合同） 委托合同同意或紧急状况下维护其利益 负责选任、指示 承担后果 （转）委托合同 丙 次受托人第二节 委托合同的效力一、委托人的义务（一）承受受

11、托人在委托权限内处理事务的后果的义务 受托人是以委托人的名义和费用为委托人处理事务的，受托人在委托权限内处理事务的后果，直接由委托人承受。这种处理事务的后果包括两个方面：一是有利的后果，即受托人处理委托事务所取得的利益。对此，委托人对受托人有移交的义务；二是不利的后果，这主要是受托人处理委托事务所产生的债务负担。对此，委托人当然要承受(参见【案例22-1】)。受托人处理委托事务所产生的债务包括两种情况：一种是以代理方式，以委托人的名义所负担的债务。在这种情况下，该债务直接归于委托人，委托人自应清偿。另一种是以受托人自己的名义负担的债务。例如，甲委托乙为其请人补习英文，乙以自己的名义请丙为甲补习

12、英文即发生此种债务。这种债务又可分为两种情形：其一，受托人负担债务后，由委托人与债权人订立债务承担协议或由受托人与债权人订立债务承担协议，并经债权人同意后，该债务即由委托人负责清偿；其二，受托人负担债务后，其债务并未由委托人负担，在这种情形下，受托人得请求委托人代为清偿。 王利明、房绍坤、王轶：合同法（第三版），中国人民大学出版社，第429页。当然，委托人只对受托人在委托权限内办理委托事务的法律后果承担责任。对于委托人在委托权限外的活动，委托人只有表示同意或追认的，才承担相应的法律后果。【案例22-1】广西西能科技公司诉国泰君安证券股份有限公司委托管理资产合同纠纷案 最高人民法院办公厅主办：最

13、高人民法院公报2004年第6期，人民法院出版社2004年版。【基本案情】2000年12月18日，西能科技公司与国泰君安公司签订一份资产管理委托协议书，约定国泰君安公司接受西能公司的委托，为其提供资产管理服务，委托资金共计人民币1亿元。后核实，截止2002年12月20日，西能公司账户内的股票市值和资金余额为80，698，97元，形成委托资金交易损失19，301，451.03元。西能公司遂向法院提起诉讼，请求判令国泰君安公司返还委托管理的资金本金1亿元和逾期付款滞纳金360万元，违约金500万元并承担本案诉讼费用。【问题点】委托人是否应承受买卖股票造成的风险损失？【判决】一、二审判决认为委托资金管

14、理的后果应由西能公司承担，驳回西能公司的诉讼请求。【法理分析】资产管理委托协议书是双方当事人的真实意思表示，应为有效。该协议书约定，国泰君安公司在委托人指定的证券账户名下，在不违反委托人利益的前提下，有权自主操作资金专用账户的资金买卖及持有在境内合法的金融市场合法投资的品种，但不得为资金专用账户安排任何形式的接待或其他负债资金。本案中，西能公司没有提供证据证明国泰君安公司在证券交易中存在违反法律的行为以及在证券交易中存在明显过错和转移西能公司账户盈利的事实。在股市证券买卖操作中，国泰君安公司基于商业判断而作出的正常投资行为，即使出现投资判断失误，但其只要尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，

15、不存在明显过错，就不能以受托人当时的商业判断和市场后来的事实发展相悖为由，要求其承担责任，且本案经营股票交易的损失也属于股市行情处于低迷情况下的正常风险损失。该损失部分应由委托人自行承担。因此，西能公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。（二）支付处理委托事务必要费用的义务委托合同的特点是受托人用委托人的费用处理委托事务，因此，受托人对于费用没有给付的义务，支付处理委托事务必要费用是委托人的主要义务。无论委托合同是否有偿，委托人都有义务预付或偿还受托人为办理委托事务所需支出的必要费用。从我国合同法第398条的规定来看，委托人履行支付费用的义务有两种方式：一是预付费用，二是偿还费用。1.预付费用对

16、于处理委托事务所需要的费用，原则上应由委托人预先支付，受托人也可以请求委托人预付受托事务的必要费用。委托人应预付费用的多少以及预付的时间、地点、方式等事项，应当依据委托事务的性质和具体情况而定。预付费用是为委托人的利益使用的，与委托事务的处理不构成对价关系，不能因此产生受托人的同时履行抗辩权。但由于非经约定，受托人无垫付费用的义务，所以若经受托人的请求，委托人不预付费用时，则即使受托人因此不履行处理受托事务义务，受托人也不负履行迟延或者拒绝履行的责任。同时，也正因为预付费用系为委托人利益使用，因此受托人并无申请法院强制委托人预付费用的权利。当上述委托人不预付费用行为影响受托人基于该合同的收益或

17、者给其造成损失时，受托人有权请求损害赔偿。 郭明瑞、王轶：合同法新论分则，中国政法大学出版社1997年版，第310页。对于委托人支付的预付费用，如果委托事务处理完毕，尚有剩余，受托人应当返还给委托人。2.偿还费用如果受托人在处理委托事务时为委托人利益而垫付了费用，委托人负有偿还费用的义务，受托人有请求受托人偿还的权利（参见【案例22-2】）。委托人偿还的费用一般应限于受托人为处理事务不可缺少的费用。这里所谓“必要费用”，是指处理受托事务不可缺少的费用，例如交通费、食宿费、手续费等。在确定必要费用的范围时，应充分考虑委托事务的性质、受托人的注意义务及支出费用的具体情况。不能以受托人主观上是否认为

18、支出为必要为标准，而应以受托人实施行为时的客观状态作为标准。委托人偿还费用时应当加付利息，利息从受托人垫付费用之日起算。委托合同当事人之间关于利息有约定的，从约定；没有约定的，应以当时的法定存款利率计算。此外，对于受托人处理委托事务时所支付的有益费用，若双方当事人没有约定或者约定不明确时，应根据情况按照无因管理或者不当得利的规定处理。 吴庆宝、赵培元、孟祥刚主编：委托类合同裁判原理与实务，人民法院出版社2008年版，第56页。【案例22-2】中国银行濮阳市老城支行诉濮阳县电信局委托代理合同终止后不履行后合同义务纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选（总第34辑），人民法院出版

19、社2001年版，第195页。【基本案情】1995年11月3日，中国银行濮阳市老城支行（甲）与濮阳县电信局（乙）签订了“代收邮电费协议书，约定乙委托甲代收邮电费，由甲向邮电用户发放长城项目卡；每月3日前，乙向甲提供委托代扣邮电费的收据及数据；每月10日前，甲先垫资把上月发生的邮电费划归电信局账户。截至到1997年7月21日，甲共垫资993833.68元。后经甲要求，乙作为原告，甲作为其委托代理人向当地法院起诉了部分欠费用户，收回部分话费。但仍有669790.73元欠费垫资款未收回。1999年，甲遂将乙诉至法院，请求判令乙支付其垫付的电话费及利息。【问题点】电信局委托银行代收电话费，受托人先行垫付

20、了未交费，委托人是否负有偿还费用的义务？【判决】一、二审法院均判决电信局违反后合同义务，向银行返还垫资本金669790.73元。【法理分析】电信局与中行签订的“代收邮电费协议书”，在性质上是委托合同。该合同意思表示真实、内容合法，应属有效。按照协议书的约定，在每月10日前，无论用户的话费是否已收齐，受托人中行先垫资把上月发生的话费划归电信局账户。这就意味着中行作为受托人在处理委托事务时为委托人电信局的利益垫付了费用。本案所涉委托人电信局负有返还受托人中行垫付费用的义务。此外，法院认为，电信局未返还垫资，属于违反后合同义务，确定为后合同责任赔偿问题。由于中行与电信局签订委托合同时，对垫资将会带来

21、的损失是应当预见的，只是由于疏忽大意而没有预见。这种缺乏注意是构成其本身所受损害的促发原因或部分原因，此时即构成被害人与有过失。与有过失的法律后果，是过失相抵，即减轻赔偿金额或免除赔偿责任，判决被告减轻赔偿金额，即利息损失203772.47元由中行自己承担。这一判决有违法理。在委托合同中，偿还费用是委托人的合同主要义务，并不是中行不履行后合同义务给对方造成的损失。另外，如果说中行有什么过失的话，也仅是在合同中没有明确约定合同终止后如何清算及应在何时清算问题上与对方一样有过失，也不可能是其单方过失而应承担全部利息损失。（三）支付报酬的义务委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。受托人处理事务是否

22、收取报酬，由双方当事人约定。但无约定或约定不明时，为有偿合同。 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年版，第685页。有偿的委托合同，在委托事务完成后，委托人应当按照约定向受托人支付报酬。即使是委托合同中并没有约定报酬的，委托人仍然有支付给受托人报酬的义务。对报酬的约定，可以通过合同方式约定，也可以在合同订立后，双方另行约定。我国合同法第405条对受托人支付报酬的义务作出了较为详尽的规定，按照该规定，支付报酬可以分为以下几种情形：（1）受托人已完成委托事务的，委托人应当向其支付足额报酬。报酬的种类、数额应当按照双方的约定，没有约定或约定不明确，应当按照合同的一般履行原则进行；（2）委托合

23、同因不可归责于受托人的事由解除或者委托事务不能完成，委托人应当向委托人支付相应的报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成，其原因主要来自两个方面：其一，因委托人的原因，如果委托人有合同法第94条规定的情形，受托人依法解除合同的，或者委托人不给付处理事务的费用，致使事务无法进行的；其二，由于客观原因，如发生不可抗力，或者委托人死亡、破产，委托合同终止的，或者受托人死亡、丧失行为能力无法使事务完成的等。上述事由都不能归责于受托人，委托人应当根据受托人处理事务所付出的工作时间的长短或者所提供事务的大小，给付受托人相应的报酬；（3）当事人对委托人支付报酬有特别约定的，按照约定处

24、理。若合同约定为无偿或者当事人特别约定未完成委托事务时不能请求报酬，则优先按照当事人的约定处理。（四）赔偿损失的义务委托人对受托人在执行委托事务中非因自己的过错而造成的损失，应负赔偿损失的义务。我国合同法第407条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”委托人在委托合同存续期间，应当对自己的委托负责，如因指示不当或其他过错致使受托人受到损失的，应当对其造成的损失予以赔偿。受托人在处理委托事务过程中因不可归责于自己的事由发生损失，因系为委托人处理事务所造成的，因而，也应由委托人赔偿。委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。但

25、如果因此给受托人造成损失的，委托人应向受托人赔偿损失。我国合同法第408条规定：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。二、受托人的义务（一）按照委托人的指示处理委托事务的义务 受托人按照委托人的指示处理委托事务是受托人的主要义务。一般来说，受托人的指示按照其性质可分为三种：一种是命令性的，受托人绝对不得变更委托人的指示；第二种是指导性的，受托人在坚持原则的前提下，可以有部分自由裁量权；第三种是任意性的，受托人享有独立裁量的权利，对受托的事务可以根据具体情况处理。 参见崔建远主编：合同法（第四版），法律出版社2007

26、年版，第491页。我国合同法第399条规定，受托人应当严格按照委托人的指示和要求办理委托事务。受托人只有在具备以下的条件的情况下可不按委托人的指示办事：（1）因情况紧急，需要立即作出新的措施；（2）由于客观上的原因，难以和委托人取得联系；（3）依据情况，为了委托人的利益所必需（参见【设例22-2】）。受托人在变更指示后，负有报告义务。 参见陈小君主编：合同法学，高等教育出版社2003年版，第428429页。【设例22-2】紧急情况下受托人变更指示处理委托事务甲因到国外出差，委托乙为其出售股票，明确指示某日抛出。但该股票价格突然骤跌，若等到甲指示的某日再出售，股票价格将低落不堪。受托人乙在短时间

27、内难以与委托人甲取得联系，在这种情况下，受托人乙应当机立断妥善处理，变更委托人甲的指示。(二)亲自处理委托事务的义务受托人亲自处理委托事务是受托人的另一重要义务（合同法第400条）。法律上之所以要求受托人亲自处理委托事务，主要是为了防止受托人有负委托人的信任而损害其利益的情形。如果当事人同意转委托时，法律当然也无禁止的必要。此外，若有法律的特别规定或者习惯的特别要求，或者受托人有不得已的事由，也可以转委托。转委托的内容，得依原委托的内容。（三）报告委托事务处理情况的义务受托人将委托事务的处理情况向委托人报告也是受托人主要义务之一。受托人在办理委托事务的过程中，根据委托人的要求或认为有必要时，应

28、当及时向委托人报告委托事务处理的进展情况、存在的问题和可能的结果，并征求委托人的合理建议与指示。如果委托合同约定了报告时间，受托人应按照约定进行报告。委托人事务终了或者委托合同终止时，应当向委托人全面报告委托事务的办理经过和结果，并提交必要的书面材料和证明文件（参见合同法第401条）。（四）移交因委托处理事务所取得的各种利益的义务受托人应将因处理委托事务所取得的各种利益移交给委托人。受托人转移利益的义务，不仅适用于受托人，还适用于转委托的第三人。受托人因处理委托事务而取得的财产范围不仅包括金钱、实物以及两者的孳息，而且也包括各种财产权利。关于移交的期限，我国合同法没有明文规定，依学理解释，如果

29、当事人之间有约定的，应当从其约定，如果没有约定的，应当认定其为无确定期限的债务，即受托人应及时将因处理委托事务所取得的各种财产返还给委托人，如受托人不及时返还该项财产时，委托人有权催告，委托人催告期满，受托人开始负迟延履行责任。 吴庆宝、赵培元、孟祥刚主编：委托类合同裁判原理与实务，人民法院出版社2008年版，第56页。（五）赔偿损失义务受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务。受托人在履行有偿的委托合同中，因过错给委托人造成损失的，应承担赔偿责任。但在无偿的委托合同中，只有因受托人故意或重大过失而导致委托人损失的，受托人才负有赔偿义务（参见【案例22-3】）。受托人超越权限给委托人造成损失的，

30、应当赔偿损失，此时并无原则区别是有偿委托还是无偿委托。此外，合同法第410条规定，受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。两个以上的委托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。【案例22-3】杨莉诉罗桂芳受托照看其女未尽责任致其女伤亡赔偿案 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选（1992年1999年合定本民事卷），中国法制出版社2000年版，第1107页。【基本案情】1997年5月17日，杨莉因农忙将女儿韩洋萍交给婆婆罗桂芳看管。下午，罗桂芳带韩洋萍为胡世贵家煮晚饭。晚上九时许，罗将电饭煲放在地下煮稀饭。稀饭快煮熟时

31、，罗忙着炒菜，邱鹏和韩洋萍一起在厨房内玩耍，在嬉戏追逐中，韩摔倒入稀饭锅中严重烫伤，后经送医院抢救无效于当日死亡。当事人协商赔偿无果，杨莉遂将罗桂芳、邱鹏和胡世贵诉至法院，要求三被告赔偿损失11680元。【问题点】在照看孩子的委托关系中，受托人过错导致小孩的人身安全受到损害，是否应当承担赔偿责任？【判决】法院判决罗桂芳负主要赔偿责任，邱鹏的法定监护人负次要赔偿责任。【法理分析】本案原告将其女儿临时性地托付给婆婆罗桂芳照看，罗桂芳也已允为照管，双方之间是一种无偿委托合同关系。在这种关系中，受托人所负的义务，即在该期间内照管孩子的生活和负责小孩的人身安全。其中，对照管的小孩的人身安全的义务，应为一

32、种善良管理人的义务程度。本案中，罗桂芳做饭时的场所，对无行为能力的幼儿来说，存在多种妨害人身安全的危险因素，更加重了照管人充分小心、谨慎注意的防范义务。但罗对两个小孩在做饭的地方追逐玩耍，不但不加以制止，反而任其追逐玩耍，致使损害事故的发生，应该说一种重大过失。罗桂芳应就其重大过失负责，并在该损害赔偿责任中负主要赔偿责任。因此，在照看孩子的委托合同中，受托人过错导致小孩的人身安全受到损害的，应考虑委托合同的有偿性或无偿性以及受托人的过错大小来决定是否应当承担赔偿责任。换言之，须依个案而定。此外，本案中，邱鹏并没有实施加害行为，只能说原告女儿摔倒跟两人追逐玩耍有关系，根据公平原则，由当事人分担民

33、事责任。另一被告胡世贵在原告与罗桂芳的委托合同中并未受益，与本案损害事故中亦无因果关系，故法院判决其没有责任。 第三节 间接代理一、间接代理的概念间接代理，又称间接委托，是指受托人以自己的名义与第三人发生法律关系（合同关系），完成委托人交付的法律事务。 隋彭生：合同法要义（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第575页。我国原有的民商立法及民法学说上，仅承认所谓的直接代理制度，并不认同间接代理。但外贸活动中，却长期存在外贸代理制度。在该项制度中，受托人以自己的名义与第三人签订合同，所以，外贸代理虽名为“代理”，却不能适用民法通则中的直接代理制度。外贸企业（受托人）在外贸代理中直接对外商（

34、第三人）承担合同责任，风险很大。 参见陈小君主编：合同法学，高等教育出版社2003年版，第428429页。我国制定统一合同法时，以外贸代理为实践基础，又借鉴了国际货物销售代理公约中的相关规定，正式承认了间接代理制度（合同法第402条）。二、委托人的自动介入受托人以自己的名义，在委托人的权限范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人（参见【案例22-4】）。此时，委托人自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的合同地位。如果有确切证据证据证明该合同只约束受托人和第三人的，不发生委托人的自动介入。委托人自动介入后，受托人

35、在一般情况下无须再承担任何合同义务。但合同另有约定或有特殊交易惯例时除外。在委托人介入到受托人与第三人所订立的合同后，受托人仍有权要求委托人按约定支付报酬。 参见崔建远主编：合同法（第四版），法律出版社2007年版，第496页。【案例22-4】淄博齐通公路物质运销有限责任公司诉肥乡县农业机械有限公司、肥乡县交通局公路工程队、肥乡县交通局买卖合同纠纷案 国家法官学院、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览（2002年商事审判暨行政审判案例卷），中国人民大学出版社2003年版，第58页。【基本案情】2000年8月23日，农机公司持交通局公路工程队的委托书。该委托书内容为：因宁魏公路施工，需道路国标

36、90#沥青二千吨，交通局特委托农机公司全权办理。农机公司将该委托书交给齐通公司，并以自己的名义与之签订了合同。合同签订后，齐通公司向农机公司供沥青114.54吨。托运单载明：收货单位为交通局，货名为100#沥青，单价为每吨1950元。农机公司支付款项19700元，尚欠203653元。因农机公司未按约定付款，齐通公司停止供货。后齐通公司向法院提起诉讼，要求农机公司、交通局公路工程队和交通局支付所欠货款，并赔偿经济损失。【问题点】第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人以自己的名义与第三人订立合同的效力如何？【判决】法院判决交通局公路工程队向齐通公司支付所欠货款及利息，交通局对此

37、承担连带责任。【法理分析】本案的关键在于第三人在订立合同时知道受托人与委托人有代理关系，受托人与第三人的合同对委托人和第三人具有直接约束力。在此案中，农机公司持交通局公路工程队出具的委托书并交给齐通公司，同时以自己的名义与齐通公司签订合同，则齐通公司在订立合同时知道农机公司和公路工程队之间有委托代理关系，农机公司与齐通公司所签的合同直接约束委托人交通局公路工程队和齐通公司。至于沥青标号由90#变更为100#，是双方在合同关系明确的前提下确定的，并且已实际履行。因此，交通局公路工程队应向齐通公司支付所欠货款及利息。此外，交通局是公路工程队的开办单位，未补足注册资金，应对公路工程队的债务承担连带责

38、任。三、委托人的介入权（一）委托人的介入权的概念委托人的介入权是指当委托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，委托人介入受托人与第三人之间的合同关系，直接向第三人主张权利。（二）委托人的介入权的行使在一定情形下，受托人负有向委托人披露第三人的义务，委托人得行使介入权，即委托人可以行使受托人对第三人的权利（合同法第403条第1款）。委托人行使介入权应具备以下条件：（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；（2）受托人与委托人订立的合同在委托权限范围内；（3）第三人于订立合同时不知道受托人与委托人间的代理关系；（4）受托人因第三人的原因不能向委托人履行义务；（5）第三人与受托人订立合同时如果知道该

39、受托人亦不会拒绝订立合同。（参见【案例22-5】）在委托人行使介入权时，如果第三人对受托人具有抗辩权的，其亦可以主张该抗辩权对抗委托人（合同法第403条第3款第1句）。【案例22-5】四海公司诉袁明生等委托合同纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选（2004年商事知识产权专辑），人民法院出版社2005年版，第172页。【基本案情】2001年4月24日，四海公司将其持有的三份空白背书的银行承兑汇票交给运河公司工作人员袁明生，双方约定：四海公司委托袁从袁庄煤矿代购原煤，如代购到煤，袁可凭购煤和运费发票与四海公司结算余额，如5月20日前未购到煤，袁将三份承兑汇票交还给四海公司，劳务

40、费另行协商。袁持上述三份票据以及运河公司签发的一份汇票至袁庄煤矿购煤。袁庄煤矿收到前述四份票据后出具收条。该收条载明：收到运河公司交来承兑汇票四张，金额计176万元整等。袁庄煤矿由其法人单位矿业集团公司在票据的被背书栏内记载了矿业集团公司名称。矿业集团公司又将三份票据背书给银行。但是，袁庄煤矿未能供应煤炭。为此，四海公司将袁明生诉至法院，请求判令被告及第三人袁庄煤矿和矿业集团公司返还3张汇票，承担本案诉讼费用。【问题点】委托人行使介入权应当具备哪些条件？【判决】一审法院判决两第三人应负责返还3张汇票；二审法院撤销一审判决，判决袁明生返还四海公司承兑汇票款150万元。【法理分析】本案中，四海公司

41、与袁明生之间构成委托合同法律关系，该委托合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，应认定合法有效。袁明生持四海公司3份承兑汇票到袁庄煤矿购煤时，未声明其与四海公司之间的委托关系，所以第三人袁庄煤矿与袁订立购煤合同时不知道委托人四海公司与受托人袁明生之间的代理关系。我国合同法第403条第1款突破合同相对性原则，规定了受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人和委托人之间的代理关系的，委托人有介入权。从案情来看，袁因第三人袁庄煤矿的原因对委托人四海公司不履行义务，受托人袁向委托人披露了第三人袁庄煤矿和矿业集团公司，委托人四海公司符合行使介入权的条件。但是，四海公司未将袁庄煤矿和矿业

42、公司作为被告向法院起诉，由此可见四海公司没有行使介入权。在此情形下，仍应由袁明生向四海公司承担违约责任。袁明生承担责任后再向袁庄煤矿和矿业集团主张权利。三、第三人的选择权（一）第三人的选择权的概念第三人的选择权是指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。（二）第三人的选择权的行使为了平衡当事人间的利益，在一定情形下，受托人负有向第三人披露委托人的义务，第三人得行使选择权（合同法第403条第2款）。第三人行使选择权应具备以下条件：（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；（2）受托人与委托人订立的合同在委托

43、权限范围内；(3)第三人于订立合同时不知道受托人与委托人间的代理关系；（4）受托人因委托人的原因不能向第三人履行义务。第三人依其选择权确定相对人后不能再进行变更。第三人选定委托人作为相对人而主张权利时，如果委托人对受托人具有抗辩权或者受托人对第三人具有抗辩权的，委托人则可以对第三人主张此类抗辩权（合同法第403条第3款第2句）。四、受托人的披露义务所谓受托人的披露义务，是指在受托人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人不知道委托人与受托人之间的代理关系，而因为第三人或委托人的原因造成受托人不能履行义务，则受托人应当向委托人或第三人披露造成违约的第三人或委托人。受托人明确告知委托人具体的第三

44、人之后，委托人才能行使介入权；受托人明确告知第三人具体的委托人之后，第三人才能行使第三人选择权。第四节 委托合同的终止一、委托合同终止的原因委托合同终止的原因包括一般原因和特殊原因。一般原因是指一般合同普遍适用的终止原因。如委托事务处理完毕、委托合同履行已经不可能、委托合同的存续期间届满等；特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要有以下两种原因：（一）当事人一方任意解除合同在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意终止权，可以任意终止合同。无论是有偿委托合同还是无偿委托合同，也无论是定有期限的委托合同还是未确定期限的委托合同，也无论委托事务的处理进行到何种程度，当事人均有权终止委托合同。这是

45、因为，委托合同是以当事人的相互信任为基础的。而信任关系属于主观信念的范畴，具有主观任意性，并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对另一方当事人的信任有所动摇，就应不问有无确凿可信的理由，均允许其随时终止委托合同。否则，即使勉强维持双方之间的合同关系，也会影响委托合同订立目的的实现。对此，合同法第410条中规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”（二）当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产委托合同因当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产而终止，这是一般原则。在特殊情况下，委托合同也可以不终止。这些特殊情况体现在合同法第411条规定上，主要包括两种情况：一是合同另有约定。例如，委托律师进

46、行诉讼，委托合同可以约定，不因委托人的死亡而终止代理诉讼；二是委托事务的性质不宜终止。例如，甲委托乙卖5000斤活虾，卖到一半的时候，突然甲死了的消息传来，这时，乙要继续处理委托事务。二、委托合同终止的后果（一）当事人任意解除委托合同的后果委托合同的任何一方当事人都有权随时解除委托合同。但是，如果因解除委托合同而给对方造成损失的，除不可归责于自己的事由外，解除合同的一方应当赔偿损失。例如，正当委托人昏迷不醒，无法另行安排委托事务的处理，而委托事务的处理又正处于关键阶段时，受托人终止合同，势必会给委托人带来损害，对此损害，受托人就应负责赔偿。当然，如果当事人一方系因不可归责于自己的事由而解除合同

47、时，则可不负赔偿责任。但在这种情况下，解除合同的当事人一方须负举证责任，证明不可归责于自己的事由的存在。关于解除委托合同的赔偿责任，合同法第410条规定：“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”（二）因当事人一方的原因而终止委托合同的后果因委托人的死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止将损害委托人利益时，在委托人的继承人、法定代理人或清算组织承受委托事务之前，受托人应继续处理委托事务（合同法第412条）。根据合同法第413条的规定，因受托人的死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当及时通知委托人。因

48、委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当采取必要的措施。相关司法考试真题及解析1甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？（2008年卷三第3题）a只能要求甲支付 b只能要求乙支付 c可选择要求甲或乙支付 d可要求甲和乙承担连带责任 【考点】间接代理【答案】c【解析】乙接受甲的委托，以自己的名义与丙签订合同，乙为甲的间接代理人。合同法第403条第二款规定：“受托人因委托

49、人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。因此，受托人乙因委托人甲的原因不能对第三人丙履行义务时，乙应当向丙披露甲，丙可以选择甲或乙作为合同相对人主张其权利，但只能选择其中的一人承担合同义务，并且一经选定不得变更。因此本题的唯一正确答案为c。2.甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪一论述是正确的？（2002年卷三第10题）a甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失b. 甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行c. 甲可

50、以单方取消委托，但需承担乙受到的损失d甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬【考点】委托合同的解除【答案】c【解析】在本题中，甲和乙成立了委托合同关系，甲不再想购买木材，根据合同法第410条，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此甲可以单方解除委托，但因为乙为委托事项花去了一定的时间和精力，甲应当赔偿乙受到的损失，据此c项正确。甲解除合同是法律允许的，故a项错误。委托合同是不要式合同，因此，甲解除委托合同也不以书面形式为必须，故b项错误。根据合同法第405条的规定，委托合同解除的，委托人应当向受托人支付相应的

51、报酬。因此，甲解除委托合同后，只需向乙支付相应的报酬，而不是按合同约定支付报酬，故d项错误。 肀节蚆袅芅薁蚅羇肈蒇蚄聿芄蒃蚃衿肆荿蚃羁莂芅蚂肄膅薃蚁螃莀葿蚀袆膃莅蝿羈莈芁螈肀膁薀螇螀羄薆螇羂膀蒂螆肅肂莈螅螄芈芄螄袇肁薂螃罿芆蒈袂肁聿莄袁螁芄芀袁袃肇虿袀肅芃薅衿膈膆蒁袈袇莁莇蒄羀膄芃蒄肂荿薂薃螂膂蒈薂袄莈莄薁羆膀芀薀腿羃蚈蕿袈艿薄蕿羁肁蒀薈肃芇莆薇螃肀节蚆袅芅薁蚅羇肈蒇蚄聿芄蒃蚃衿肆荿蚃羁莂芅蚂肄膅薃蚁螃莀葿蚀袆膃莅蝿羈莈芁螈肀膁薀螇螀羄薆螇羂膀蒂螆肅肂莈螅螄芈芄螄袇肁薂螃罿芆蒈袂肁聿莄袁螁芄芀袁袃肇虿袀肅芃薅衿膈膆蒁袈袇莁莇蒄羀膄芃蒄肂荿薂薃螂膂蒈薂袄莈莄薁羆膀芀薀腿羃蚈蕿袈艿薄蕿羁肁蒀薈肃芇

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