浅析知识产权诉讼中的诉前行为保全制度

1、浅析知识产权诉讼中的诉前行为保全制度第27卷第9期2006年9月哈尔滨学院j0urnalofharbinuniversityvo1.27no.9sep.2006文章编号】1004-5856(2006)09伽5705浅析知识产权诉讼中的诉前行为保全制度刘敏,徐宏伟2(1.常州建设高等职业技术学校公共教研室,江苏常州213016;2.江苏技术师范学院人文学院,江苏常州213016)摘要】诉前行为保全是立法机关为弥补我国民事诉讼法中财产保全和先予执行制度的不足而通过知识产权法律创设的一种全新的,与财产保全和先予执行相平行的诉讼制度.其法律属性既不同于财产保全.也有别于先予执行,具有相对独立性.诉前行

2、为保全制度的设立很有必要,它对于即发和持续的侵权行为具有普遍适用意义.关键词】知识产权;诉前行为保全;侵权行为中图分类号】df523文献标识码】a为了适应人世需要,进一步加强知识产权的法律保护力度,与国际先进水平接轨,我国在新修订的专利法,商标法,着作权法里增设了诉前临时措施的规定.它突破了我国民事诉讼法有关诉前保全对象的局限,率先在知识产权诉讼中引入了诉前行为保全制度.诉前行为保全是一种在诉前防止侵权和阻止进一步侵权的救济措施.这项新措施的实施,对保护专利权,商标权,着作权的权利人的合法权益免受正在进行的侵害或预防难以弥补的损害的发生有着特别重要的意义,对法院及时制止侵权行为,加大知识产权保

3、护力度有着重要的作用.本文将结合相关法律制度及司法实践,对我国知识产权领域中诉前行为保全制度的概念,适用等问题作以初步探讨.一,诉前行为保全概念的界定2000年8月25日,第九届全国人大常委会通过了专利法修改决定,新专利法第六十一条规定:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施.随后修订的商标法和着作权法也分别在第五十七条和四十九条作了类似的规定.最高人民法院于2001年6月5日通过了关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定(以下简称诉前停止侵

4、犯专利权规定),2001年12月25日又通过了关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用问题的解释(以下简称诉前停止侵犯商标专用权解释).由诉前停止侵犯专利权行为开始,到诉前停止侵犯注册商标权行为,诉前停止侵犯着作权行为,立法机关在不到两年时间里,针对我国知识产权法律中的侵权行为,相继确立了诉前停止侵权行为的制度,引起了社会各界的广泛关注.2001年底南京市中级人民法院在全国首先受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请,并成功地启动了诉前行为保全.ll之后全收稿日期】20050921作者简介】刘敏(1973一),女,河北保定人,讲师,主要从事法理学研究;徐宏伟(1971一),男,江苏

5、镇江人,法学硕士,讲师,主要从事诉讼法学,法理学研究.58哈尔滨学院国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用诉前行为保全,使多起案件的当事人主动撤诉,要求和解或请求法院调解处理,从而依法保护了知识产权,提高了办案效率.所谓知识产权诉讼中的诉前行为保全,是由专利法,商标法和着作权法所确立的一项程序制度,是指在知识产权诉讼中,知识产权人或者利害关系人为避免利益受到不应有的损害或进一步的损害,在起诉前先行申请法院采取措施,责令被申请人停止实施侵害或有侵害之虞的行为,以维护申请人的合法权益.为了进一步清晰地了解这一定义,笔者拟将行为保全与其接近的制度财产保全及先予执行进行比较.(一)诉前行为保全

6、不同于财产保全尽管诉前停止侵犯知识产权的行为与财产保全都可以发生于当事人起诉之前,但两者有着较大的区别:第一,设立的目的不同.财产保全是从将来的判决能得到有效执行的角度出发的,而行为保全则是为了避免损失的发生或扩大.鉴于设立目的的不同,被申请人在财产保全中提供反担保的,人民法院应该解除财产保全;而行为保全一般不因被申请人提供反担保而解除,除非申请人同意.第二,调整的对象不同.按照民事诉讼法的规定,财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物,或者被申请人的到期债权,到期收益等静态的财产,人民法院既可以依当事人的申请作出保全的裁定,也可以依职权作出裁定,裁定的范围须以本案请求的数额或实际需要为

7、限;而诉前行为保全的对象不是行为人的财产或者争议的标的物,而是动态的行为,人民法院一般只能依据当事人的申请作出保全的裁定,裁定的范围视案情而定.第三,调整的方法不同.对于被申请人的财产或争议标的物,法院尽可以采取查封,扣押,冻结等积极的方式,但法院责令被申请人停止实施某一行为,其措施能否奏效,则还取决于被申请人对法院所发命令保持的态度.e二)诉前行为保全不同于先予执行诉前行为保全与先予执行的区别主要体现在以下几个方面:第一,设立的目的不同.先予执行是为了解决权利人生活或生产经营急需,维护社会稳定而设置的;行为保全则是为了避免侵权行为的发生或继续而给申请人造成损失或使损失扩大而设立的.第二,先予

8、执行的裁定是在诉讼开始之后,判决作出之前作出的,因为在起诉前法院无从判断当事人之间的权利义务关系是否明确,也无法明了被申请人是否具有履行能力,所以不存在起诉前采取先予执行措施的问题.而诉前行为保全的裁定须在诉讼开始前作出,申请人在提起诉前行为保全时应当提交相关的证明及其担保.第三,先予执行的适用条件要比行为保全的适用条件严格.先予执行仅限于那些权利义务明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的追索赡养费,扶养费,抚育费,抚恤金,医疗费用,劳动报酬和因情况紧急需要先予执行并且被申请人有履行能力的案件,而法院在采取诉前行为保全措施时没有条件也没有必要审查前述内容,一般只需申请人提供相关的

9、证据及提供一定的担保即可.由此可见,专利法,商标法,着作权法和最高法院司法解释中所确立的诉前行为保全制度,是立法机关为弥补我国民事诉讼法中财产保全和先予执行制度的不足而通过知识产权法律创设的一种全新的,与财产保全和先予执行相平行的诉讼制度.其法律属性既不同于财产保全,也有别于先予执行,具有相对独立性.二,建立诉前行为保全制度的意义当前,在知识产权诉讼中建立诉前行为保全制度有着重要的理论和现实意义.(一)有利于完善我国的保全制度,及时,有效地制止即发侵权行为,保障知识产权人的合法权益通过与财产保全,先予执行等常见的诉讼措施比较,我们可以看出行为保全和财产保全,先予执行具有本质的区别.财产保全和先

10、予执行都无法取代行为保全的独特作用,这也进一步说明了保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施,它应该是因不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度.否则,立法上的真空将会形成制度的残缺,造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等,而这恰恰违背了诉讼法的基本价值取向.根据第9期刘敏,徐宏伟:浅析知识产权诉讼中的诉前行为保全制度59传统的民法侵权理论,侵权行为的构成要件有四个:加害行为的违法性,损害事实的存在,违法行为与损害结果之间有因果关系以及行为人有主观过错.只有具备了这四个要件才能构成侵权,但对于即发侵权,只存在即将发生的侵权实施准备,还未

11、造成损害后果,也就是存在着即将发生的侵权的实际风险或威胁的可能性,诉讼前权利人要求停止侵权没有依据,但对于既发侵权行为如果不及时有效地予以制止,侵权行为和损害后果就完全有可能真正地发生了.知识产权所保护的财产具有无形性,与其他财产权相比更易受到侵害,任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至难以弥补的损失,进而伤害到作为社会发展动力的创造和创新精神.诉前行为保全属一种预防性的救济,这一制度的设立对快速,及时,有效地制止侵权行为的继续侵害,防止在诉讼中损害结果的扩大造成不可弥补的损失起着重要的保障和推动作用.(二)有利于树立良好国际形象我国知识产权法律的修改是以中国即将加入wto为时代背景的,在

12、wto的框架内知识产权保护被视为wto的三大支柱之一.trips协议是调整知识产权关系的重要文件,trips协议第50条明确规定要求各成员方在知识产权保护中引进临时措施,即如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求,采取临时措施,尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下,也就是指侵害的行为即将扩大,若不制止将使权利人的权利被侵害的范围和程度加重,或者有关侵权证据可能丢失,所采取的一种应急措施.诉前行为保全与临时禁令,临时措施的称谓虽然不相同,但在实质上都是符合trips协议执法要求的一项同等的司法措施,具有相同的功

13、能与效力.l3l(眦我国既然已加入wto,就应当履行加入wto的承诺,应当遵守知识产权的国际保护义务,使我国对知识产权的保护与国际接轨.如果诉前行为保全缺位,则不能满足trips协议对知识产权保护的执法要求,设立诉前行为保全制度,加大了保护力度,完善了保护机制,必然树立起我国履约的良好国际形象.(三)有利于加强国际交流与合作加强知识产权保护符合国际趋势,是建立和完善我国知识产权保护机制的必然要求.在知识产权诉讼中,禁令是一个非常有效和重要的工具.世界上许多国家已经把禁令制度(包括诉前行为保全制度)引入知识产权的保护机制.比如德国的学者早已关注假处分本案化的问题(是指暂时状态的假处分,其执行结果

14、大都与本案判决执行结果并无实际上的差异的现象).美国,英国等也都已把诉前行为保全作为知识产权侵害的民事救济的手段之一o4(p42)我国的香港地区在知识产权的司法救济中也规定了诉前行为保全制度.诉前行为保全制度的设立减少了国别,区际的法律冲突,顺应了当今世界加强保护知识产权的国际潮流,进一步完善了我国知识产权保护机制,营造了我国良好的经济和法律环境,促进了我国同世界各国和地区的经济,文化和司法的交流与合作.三,诉前行为保全的适用条件现在法院进行诉前行为保全的具体依据主要是诉前停止侵犯专利权规定和诉前停止侵犯商标专用权解释,从这两个司法解释的内容看,我国借鉴了外国的先进经验,基本上搭起了诉前行为保

15、全制度的框架,但我国的诉前行为保全制度仍有许多不足之处,笔者以专利法为例,在具体分析我国现有知识产权法律规定的诉前行为保全的适用条件时,试结合审判实践,提出建立健全我国民事诉讼行为保全制度的一些建议,以供大家共同探讨.(一)须由申请人中请并提供相应的担保新专利法第六十一条规定,专利权人或者利害关系人有权向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请.那么,如何确定利害关系人的范围呢?1998年7月20日,在最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要中曾经规定,利害关系人包括独占,排他许可合同的被许可人,依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人.2001年在诉

16、前停止侵权行为的规定中明确将利害关系人界定为专利实60哈尔滨学院2006正施许可合同的被许可人,专利财产权利的合法继承人等,其中特别指出独占实施许可合同的被许可人可以单独向法院提出.同时诉前停止侵犯专利权的规定第6条规定,申请人应当在提出申请时提供担保,否则申请将被驳回.这一规定与trips协议第50条的规定相一致,是以防止当事人滥用诉权,保护被申请人合法权益为立法目的的.但是,如何确定担保的范围却是一个在实践中难于把握的问题.如果担保范围过大,势必会给申请人带来很多额外的负担;反之则不利于对被申请人合法权益的保护.根据诉前停止侵犯专利权的规定,在确定担保范围时,应当考虑责令停止有关行为所涉及

17、产品的销售收入,合理的仓储,保管费用,被申请人停止有关行为可能造成的损失,人员工资等合理费用支出以及其他因素.当然在执行过程中,如果被申请人可能因采取该措施造成更大损失的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保.诉前停止侵犯专利权的规定中认为,当事人提供保证,抵押等形式的担保合理有效的,人民法院应当准许.但法院在具体适用时,应当慎重对待保证,抵押和质押等方式,因为在实践中我们发现要求法官在48小时内对保证,抵押,质押特别是权利质押等担保的有效性进行审查是有一定难度的,所以建议法院尽可能地采用保证金的方式,以便防止申请人滥用诉权从而也充分保障被申请人的合法利益.(二)须由人民法院依职权审查新专利法

18、第六十一条规定:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施.由此可见,人民法院在受理诉前行为保全案件时主要有两个审查标准.一是对申请人提供证据的审查;另一个是对申请人的利益是否因此受到难以弥补的损害的审查.1.对申请人提供证据的审查.笔者认为必须是现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大.设立这一标准的目的在于防止申请人利用行为保全阻止被申请人的正当行为,从而造成不必要的损失.具体对申请人有两个要求:第一,申请人须有证据证明其享有相应的专利权.诉前停止侵犯专利

19、权的规定第4条规定:专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件,利害关系人应当提供有关专利实施许可合同即其在国务院专利行政部门备案的证明材料,未经备案的应当提交专利权人的证明,或者证明其享有权利的其他证据.我国的实用新型和外观设计专利的权利状态十分不稳定,加上法律上未对不同类型的专利权如何适用行为保全作出明确的区分,因此,笔者认为对涉及该两类权利的案件应当从严把握.第二,申请人还必须证明其享有的权利正在被侵权或将要被实施侵权.这里需要强调的是,诉前行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为,对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用.所以申请人不需要证明侵权的损害结果已经实际存在,只要依现有的证

20、据可以断定侵权的合理可能性即可.2.对申请人的利益是否因此受到难以弥补的损害的审查.根据新专利法的规定,诉前行为保全只能适用于无法用损害赔偿进行救济的知识产权侵权纠纷.对于难以弥补的损害的判断并不是一个抽象的问题.它是法官根据实际案件情况,就未来损害赔偿所作出的一种法律判断.但笔者认为,目前法律规定的诉前保全的范围过窄,诉前行为保全宜放宽条件,因为行为保全的目的不仅包括保障无法金钱赔偿进行救济的利益,还应包括避免损失的扩大.虽然行为之债的债权人的权利或许可以通过审理终结后损害赔偿来救济,但这样一来债权人就承担了对损害金额的举证责任,增加了诉讼的难度.况且与财产保全旨在避免判决不能执行或难以执行

21、相比,避免损失的扩大应是行为保全的本意所在.另外,值得注意的是:根据诉前停止侵犯专利权的规定第9条的规定,对行为保全的申请主要由人民法院依职权审查,只有在人民法院认为必有要对有关事实进行核对时才会传唤当事人进行询问,也就是说行为保全裁定的作出原则上无须经双方当事人的口头辩论程序.行为保全的目的在于防止侵权的扩大或发生,及时迅速应是行为保全的内在要求,所以跳过当事人之间的辩论而由人民法院依职权审查第9期刘敏,徐宏伟:浅析知识产权诉讼中的诉前行为保全制度61行为保全的申请,可以避免因时间上的延误而使保全失去意义.但在人民法院单方审查以保证效率的前提下,应该有配套的制度保障被申请人合法权益,以维持法

22、律的公平.笔者建议在行为保全裁定的复议阶段中设置听证程序.让双方当事人围绕适用行为保全是否正确充分举证,质证和辩论.这样的程序设置一方面可以及时采取行为保全,且在复议期间不停止执行,从而保护申请人的权利;另一方面在复议阶段给予被申请人充分申辩的机会,一旦发现裁定有误,可以尽早撤销,从而也保护被申请人的合法权利.通过对诉前行为保全制度的分析,我们发现这一制度可以被广泛地适用于侵犯专利权,商标权,着作权,商业秘密纠纷,反不正当竞争纠纷,侵犯人身权纠纷以及其他侵权行为案件中.但理应作为民事诉讼的重要制度之一的诉前行为保全在我国目前的民事诉讼法中还是调整的空白,这就必然造成行为保全的作用无法充分发挥,

23、实践中许多问题无法解决.有鉴于此,笔者建议,在将来修改民事诉讼法时,增设诉前行为保全这一独特的诉讼救济手段,并且与财产保全,先予执行制度并列规定.尽管如此,我们还是应该为知识产权诉讼中诉前行为保全制度的创设感到欣慰,因为它不仅解决了本领域内的一些问题,而且为建立我国民事诉讼的行为保全制度注入了新的思维.参考文献i一言.南京知产审判启动临时禁令n.人民法院报,20011210(1).2赵彤.在民事诉讼中设立行为保全制度初探j.学术研究,2001,(4).3最高人民法院民事审判第三庭.知识产权审判指导与参考:第3卷m.北京:法律出版社,2001.4赵静.商业秘密侵害的民事救济j.人民司法,1998.(9).责任编辑:秦平theprotectionsystemofactionbeforeindictme