宅基地使用权取得的法律结构(一)教学提纲

1、宅基地使用权取得的法律结构(一)关键词 :宅基地使用权 / 成员权 / 物权合同内容提要 :关于宅基地使用权的取得 ,物权法存在法律漏洞。填补这一漏洞的方式为类推关于土地承包经营权的法律规则 ,设定该权利取得的法律结构。农户取得宅基地使用权的法律结构以农村村民的成员权为逻辑基点 ,以合同机制为逻辑线索 ,具体构成为 :农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同 ,该物权合同以行政审核与审批为生效要件 ,宅基地使用权因合同生效而当然设立 ,不需要履行登记等其他程序。一、宅基地使用权的问题设定及解决思路宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权 ,其产生导源于城乡二元结构的土地公有

2、制度及立基于其上的二元地上权构成。物权法规定 ,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利 ,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中 ,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题 ,相关的条文设计几经变化。 1制度安排上的举棋不定 ,一方面体现了立法机关高度的社会责任感 ,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知 ,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围 ,对此 ,物权法已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误 2, 但成文法国家在制

3、度形成上 ,立法机关具有优先权 ,物权法的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此 ,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧 ,物权法立法过程中 ,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应 ,物权法及土地管理法关于宅基地使用权的制度设计 ,并未像土地承包经营权、 建设用地使用权、地役权等用益物权一样 ,对该种物权设立或取得方式作出具体安排 ,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结 ,遵循物权法设定和解决问题的逻辑 ,宅基地使用权的取

4、得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人 ,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府 ,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。 只有如此努力获得的成果 ,才能直接成为对以 “明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权 ”为宗旨的用益物权制度的贡献。物权法规定 ,宅基地使用权的取得和行使 ,适用土地管理法等法律的规定。土地管理法第 62 条规定 ,农村村民住宅用地 ,经乡（镇）人民政府审核 ,由县级人民政府批准； 其中 ,涉及占用农用地的

5、 ,依照本法第 44 条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为 “母权 ”的集体土地所有权人之间的利益关系。依物权法的规整意向 ,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突 , 法律解决这个冲突的办法是 :使所有权人依其意思 “让出 ”其所有权的若干权能 ,准确地说 ,是让他人分享所有权的若干权能 ,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。 3科学的物权法体系中不应存在 “孙悟空式 ” 的物权 ,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权 ,宅基地使用权来源于 “母权 ”,系自集体土

6、地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中 ,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依物权法的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着 “开放的 ”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实 ,以填补这一法律漏洞。本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法 ,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要 ,概念构成了规则的基本要素。以概

7、念为基础 ,以一定逻辑方法的运用为手段 ,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是 ,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法 ,是现实世界法律规则运作的基本方法。 4只有借助法律结构 ,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题 ,并得到确定的调整 ,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构 ,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具 ,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在物权法留下的法律漏洞范围之处 ,整合法律规则体系提供的技术和工具 ,给出调整宅基地使用权取得的法律机制 ,通过对

8、要件事实与法律后果的合理运筹 ,使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定 ,以农村村民的成员权为逻辑基点 ,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索 ,安排宅基地使用权取得的法律结构。二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点 :农村村民的成员权物权法在宅基地使用权派生于 “母权 ”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、

9、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求 ,也是 “尊重财产实际控制人的产权利益 ”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利 5,为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果 ,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗 ,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面 ,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利 ,是一组以土地权利为核心的身份权。 另一方面 ,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿

10、收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时 ,还承担相应的义务。 6可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据 ,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点 ,界定农村土地使用权分配的法律结构 ,不仅暗合于我国农村村民 “集体潜意识 ”的深层结构 ,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为 :类推适用农村土地承包法关于设立农村土地承包经营权的规定 ,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴 ,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。我国农村并未普遍建立社会

11、保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素 ,是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位 ,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式 ,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义 ,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论 ,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包

12、经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言 , 两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理 ,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定 ,也就是农村土地承包法第 3 条、第 7 条、第 5 条、第 18 条。 7上述关于设立农村土地承包经营权的规则 ,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同 ,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能 ,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则 ,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基

13、地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利 ,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得 , 性质上属于成员权 ,义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑 ,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配 ,应当坚持公开、公平、公正的原则 ,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份 ,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合

14、同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部8的既定事实前提下 ,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。自权利基础角度观察 ,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合 , 其内容和行使受制于土地管理法 、农村土地承包法等法律、法规的规定 ,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利 ,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利 ,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益 ,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权

15、合同 ,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然 ,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合 ,权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利 ,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。三、宅基地使用权的成型 :宅基地使用权合同的成立类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制 ,该权利在宅基地取得场合的实现 ,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定 ,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示 ,是为订立宅基地

16、使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可 ,属于同意农户要约的意思表示 ,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程 ,宅基地使用权合同即告成立 ,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立 ,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程 ,与宅基地使用权的设立相关 ,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨 :（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约一般而言 ,对于要约人的要约 ,受要约人有权利决定是否承诺 ,即具有是否成立合同的选择权 ,但订立宅基地使用权合同时 ,由要约和承诺构成的合同订立过

17、程受到农村村民成员权的制约 ,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、 正常 ,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同 ,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常 ,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合土地管理法等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房

18、使用的土地 ,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。 （二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人 土地管理法第 62 条规定 ,农村村民一户只能拥有一处宅基地 ,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法 ,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构 ,在宅基地使用权合同关系中 ,一方当事人是农村集体经济组织 ,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。9而何为农户 ,其构成及法律性质如何 ,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据民法通则 ,还是合同法 ,在我国的民事法律体系内 ,权利主体仅有自然人、 法人和其他组织三类 ,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿 ,就无法获得权利能力 ,自然无法订立有效的合同 ,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步 ,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关 ,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是 ,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎