论侵权责任构成要件的相对性——侵权法上“要件不要

1、论侵权责任构成要件的相对性侵权法上“要件不要关键词: 侵权责任 构成要件 相对性 特征 内容提要: 与其他责任构成要件比较，侵权责任各构成要素明显具有两个层次的相对性特征。第一层次是特定情况下的可或缺性，第二层次是条件达成判断的高度主观性。相对性的形成是侵权责任理论在日趋落后的侵权法规范与急剧变化的社会现实激烈碰撞与摩擦之际不断协调、润滑、修订的结果，是原有概念不断伸张、扩展、变异，并不断嬗变与新形势相契合的产物，与侵权责任性质密切相关。相对性为考察我国侵权责任法提供了一个全新的视角，基于这一视角的考察，当前困扰学界的一些侵权责任争点问题不难得出比较令人信服的新结论。 在我国，学者通常将侵权责

2、任构成要件解释为产生侵权责任的必备条件。笔者认为，侵权责任构成要件的特征，在于其具有明显的相对性，即：尽管被视为侵权责任构成的必备条件，却具有某种情况下的可或缺性，或在不少情况下尽管仍是不可或缺的，其作为条件是否已经具备的判断标准却已经高度主观化，以致不得不借助法律技术手段来进行推定。 侵权责任究应有哪些构成要件，学界普遍做法是将构成要件一分为二：一般侵权责任构成要件和特殊侵权责任构成要件。关于侵权责任一般构成要件，有三、四、五、六、七要件说等不同观点。鉴于学界列入侵权责任构成要件的通常事项有：侵权行为；过错；违法性；损害事实；行为与损害之间的因果关系等五个，故本文将以这五个要素为基础进行探讨

3、。 一、从个别到整体：侵权责任构成要件相对性之考察 （一）各构成要件相对性之具体考察 1侵权行为（加害行为）的相对性。对行为这一概念存在两种具有代表性却相去甚远的观点。现代汉语词典将其解释为：“行为是受思想支配而表现在外面的活动。”这是一种极为狭窄的解释，“该释义的可取之处在于把行为的主体限定为人，而不包括其他生物，不足之处在于把未成年人、患精神病的成年人的有社会意义的外部活动（但不受思想意识支配）排除在外。”1美国心理学家华生等人则认为“行为是指有机体对环境的刺激所做出的反应。”2这是一种相当宽泛的解释，此种解释不仅包括所以人的活动，而且包含动物、植物以及单细胞生物的活动。 侵权法上的行为，

4、应是一种介乎两者之间，具有法律意义、产生某种法律效果、具有可非难性、需要承担法律责任的人的活动。关于侵权行为的概念可谓五花八门。英美法中的tort，常常是指侵害或过错行为。3我国有学者将其解释为“是指因故意或过失侵害他人权利或利益，应负损害赔偿的违法行为”4，有学者将其解释为“由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”5这充分反映出对侵权行为认识的复杂性。笔者认为，尽管难以对侵权法上的行为下一个明确的定义，但至少可以清楚的是：它属于人的活动，具有可责难性，并且依据法律规定会产生某种法律效果，即法律责任。 自法国民法典以来，大陆

5、法系形成了通过规定侵权行为构建侵权责任的传统。法国民法典第1382条，德国民法典第823条、第826条，我国台湾地区民法典第二编第一章第一节第五款均将侵权行为作为债的发生根据。因此，我国台湾地区学者一直只称侵权行为构成，而不称侵权责任构成。受此影响，相当长一段时间内我国民法学上侵权责任构成也称侵权行为构成，有学者甚至称“侵权责任构成要件就是侵权行为构成要件。”6 然而，将侵权责任等同侵权行为责任是经不起仔细推敲的。早在法国法上，不存在侵权行为却要承担侵权责任的情形就已存在，在德国、意大利、日本民法和我国台湾地区民法之中，也都有相关规定。可以说，侵权行为是具有相对性的。侵权行为相对性的第一个表现

6、是：某些情况下它是可或缺的。有时即使不存在侵权行为，却不妨碍成立侵权责任。尽管大多数损害系人的行为导致，但非系于人的损害也不在少数。比如，民法通则第126条、127条规定的建筑物及其搁置物、悬挂物致害责任和动物致害责任都不是行为责任，但却引发了责任的承担。侵权行为相对性的第二个表现是：某些情况下它尽管不可或缺，其认定却越来越困难，以至不得不采取法律技术手段进行推定。比如，在高空抛物致人损害却找不到行为人的情况下，较佳的解决途径是由全体可能致人损害的人承担赔偿责任。此种抛物责任对多数责任人来说，其责任的适用系基于行为推定。此时，尽管可以确信绝大多数人没有实施侵权行为，却由于无力区分行为人与非行为

7、人，在保证受害者获得赔偿的理念指导下，要求所有可能的人承担侵权责任。 2过错的相对性。自法国民法典1382条规定行为人对其过错致人损害承担赔偿责任以来，“过错，即故意和过失便成为法典化的侵权行为法的中心概念。”7在过错系重要构成要件这一点上几乎没有争议。 过错的相对性主要表现在如下三个方面：第一，过错本是主观化的判断，时代不同，人们的过错观也不同，这导致过错始终不能以稳定的姿态展示于人。正因如此，“即使是过失概念也没有在法律上的普遍的定义。就在法典的起草者们努力奋斗成功地在法典中对此等定义作出规定的时候，它通常已经不再符合现代之需求了。”7 第二，并非所有责任均须有过错。在过错责任中，是否存在

8、过错是行为人承担责任与否的必备要素。如果行为人对于造成受害人的损失存在过错，行为人须承担赔偿责任。然而，过错“主要是针对自然人的责任设计的。法人（的责任）通常不在基本规定中考虑”。7同样，在严格责任中过错的考虑成分极少，在公平责任中过错并不适用，在上述情况下行为人即使没有过错，仍可能基于法律的规定承担责任。 第三，即使在过错责任中，过错也具有相对性。首先，过错的认定越来越具有客观化趋势。过错是人的主观状态，难于证明。在许多情况下，如果坚持要求受害人加以证明，则受害人势必陷入举证不能之境地，这将使“受害人有时完全得不到保护，对受害人不公平”。8为此，法学界对过错进行了客观化改造，将过错仅仅看作违

9、反了某种注意义务，在判断被告是否具有过错时，采取客观判断标准减轻受害人的举证责任，以更有利于对受害人提供保护。过错客观化意味着，在某些情况下责任人主观上并没有过错，却因为符合客观外在的判断标准而被责以责任。这与过错的客观化是相关相联的。其次，在有些情况下过错是推定的。在过错系推定的情况下，过错只是基于法律技术的相对性判断，责任人可能并不一定存在过错，然却被视为有过错而须承担侵权责任。 3违法性要件的相对性。违法概念起源于罗马法，但 “罗马法与法国法在实务上都是违法与过错不分，二者统一于一个概念”。在德国法中，过错与违法被分离为两个不同的要件。德国学者福克斯将“（侵害）事实一不法性一过错”这一责

10、任认定模式称之为过错侵权责任的经典构造。12按照这一构造，一旦侵害事实存在，就应当判断不法性成立与否。笔者认为，违法性同样具有相对性，其理由如下： 第一，违法性只在过错责任中才有意义，在严格责任、公平责任中基本不适用。在法国法中，违法性是在过错难于断定需要将其客观化时提出来的。最先提出行为违法性的法国学者Planiol认为，“faute应包含违反 6 先前存在的义务的违法性因素。”13在德国，侵权法以不法性为中心构造条文体系的做法只不过是19世纪过错主义立法指导思想的延续与贯彻。现代社会严格责任的适用范围越来越大。严格责任“与过错责任比较，它更为严格；在有限的抗辩理由中，当事人（被告）不得以无

11、过错（尽到合理注意）为抗辩条件”。14 第二，违法性的标准具有模糊性。“在采纳违法行为概念的国家，迄今为止尚未找到一个能被广为接受的违法行为概念”。15比如，关于违法性概念有结果违法说与行为违法说之争，关于违法性的内容有形式违法说与实质违法说之争。按照结果违法说，只要造成损害结果就是违法，而按照行为违法说，如果行为人已尽到必要的注意义务，即使客观上侵害了他人权益，也不能认为具有违法性。这有可能导致一个损害权利的行为，在信奉结果违法说的法官那里被认为具有违法性，在信奉行为违法性的法官那里却被认为不具违法性的奇怪现象出现。 第三，违法性应否成为要件越来越受到质疑。按照耶林的说法，违法概念可以一分为

12、二，即主观的违法与客观的违法。其中，主观的违法即为过错，违法专指客观的违法，即违反法律规范且无法律认可的事由。然而按照过错客观化理论，过错的认定“也是根据行为人对社会交往一般准则的违反。这样在不法与过错之间就难以确定一个明确的楚河汉界，从而难免蹈入同义反复。” 17有些学者甚至因此断言，“违法性作为法学概念，难以科学地界定其内涵并使其与过错明确区分开来。即使违法性在本质内涵上真的有别于过错概念，但其事实上亦不能很好实现诸多支持者寄托于它的作为独立责任构成要件的所谓价值。”18在此，笔者所欲指出的是，既然违法性与过错如此难舍难分，则过错所具有的相对性特征存在于违法性上几乎具有必然性。 4损害的相

13、对性。关于损害，传统理论认为损害是非法行为导致合法权益受损的结果。19但近来学者们多主张，合法行为、事实行为和自然事件所造成之损害也应包括在其中。笔者认为，损害这一要件仍然具有一定的相对性： 第一，有些责任不以损害为前提。通常意义上，侵权法 “主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以补救”。20故“传统侵权法只规定了损害赔偿一种责任方式，没有规定其他责任形式，侵权责任也就等同于侵权损害赔偿责任。”21然而，侵权责任与损害赔偿责任毕竟是两个概念，侵权法的功能不止是救济功能，预防、惩戒也是侵权法的功能，这些功能的实现都不以损害为前提。民法通则规定了十种民事责任承担方式，停止侵害、排除妨碍、消除

14、危险、赔礼道歉等责任均不以造成损害为前提。 第二，在具体案件中是否具有损害有时并不确定，此时的损害相当大程度上是法律推定的结果，而并不一定表明有真实损害的发生。比如，被他人殴打对一般人是痛苦的，对一个具有受虐倾向的人来说，可能不但不是一种损害，反倒是一种享受，但只要被打人诉称遭到了损害，即会认定损害之发生。近年来，英美法系国家以及德国、法国等国司法实践中，还出现了运用机会丧失理论确定损害的案例，此时所谓损害，实质上只是一种预期可能性机会。 第三，在惩罚性赔偿中，责任与实际损害并不对等。“从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性赔偿。”23此时，损害尽管仍是

15、构成要件，但只是施以责任的基础或引子，只要损害存在，赔偿责任范围就可远高于实际损失。 5因果关系的相对性。在侵权责任构成中，“因果关系不仅属于侵权行为法基本规定内容而且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。”24在笔者看来，因果关系至少在以下方面表现出其相对性： 第一，在因果关系的标准上，必然因果关系理论逐渐淡出。盖然因果关系、相当因果关系、疫学因果关系等理论学说逐渐在侵权法中得到应用，机会丧失理论也有了可利用之地，“机会丧失理论和宽松的因果关系标准已是现代司法趋势。”25这些都表明，现代侵权法上因果关系的确定只是适用法律技术推理的结果，而并不一定是事物之间真实逻辑关系的反映。正是受因果关

16、系相对性的影响，“各国侵权责任法中，少见有对因果关系概念作出明确界定的”。26 第二，在有些情况下因果关系是推定的。“为了保护受害人利益，在某些特定条件下，法律可以直接规定由被告承担证明因果关系不存在的责任。”27，比如，按照2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有时，法律甚至明知行为人的行为与损害可能不存在因果关系而仍推定因果关系的存在。比如，在共同危险行为情况下，可能只有一个人的行为导致了损害的发生，却因找不到真正侵权人而推定所有人的行为与损害之间均具有因果关系。

17、 第三，如果按照我国学者的通常解释，因果关系是行为与损害之间的联系，则因果关系也是可或缺的。一方面，在行为、损害均具有相对性的情况下，因果关系也不可避免的具有相对性；另一方面，损害赔偿之外的侵权责任不以损害为基础，更谈不上损害与行为或物之间因果关系的问题。 （一）侵权责任构成要件相对性之整体考察 通过对侵权责任各构成要素的逐一考察，可以发现各构成要件或多或少的呈现出相对性特征。主要表现在以下两个层次： 第一，几乎所有要件都具有特定情况下的可或缺性：（1）侵权行为只是自己行为责任的前提，在替代责任、物品侵权责任的情况下，责任人并没有实施侵权行为但却要承担责任。（2）同样，过错只在过错责任中才显示

18、出其意义，在严格责任、公平责任的情况下，责任人是否存在过错并不在考虑之列。（3）违法性从其产生之时就与过错纠缠在一起难于区分。当代社会许多情况下违法性的判断已经变得没有意义，比如，违反一般注意义务就将导致责任，但通常情况下一般注意义务的违反很难说已经达到违反法律的程度。（4）在赔偿责任中，损害是不可或缺的。然而侵权法在补救功能之外，还担负着预防、惩戒等多方面的功能，侵权责任的预防功能并不以损害的存在为前提。（5）如果把责任作为结果、把因果关系理解为责任与责任引起的原因之关系，则因果关系的可或缺性是不可想象的。然学界所说的因果关系显然并不是此种意义。学界通常将侵权法中的因果关系解释为“违法行为作

19、为原因，损害事实作为结果，在他们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。”28在这种情况下，因果关系也是可或缺的。因为因果关系以存在损害为基础，在损害赔偿之外的侵权责任中，因为不存在损害，故也谈不上因果关系。 从相对性的视角重新审视侵权责任构成要件，可以发现笼统地将构成要件定义为“作为必要条件的因素”29 是经不起推敲的，将其定义为侵权责任的重要条件，或有语义限制的必要条件，可能更符合实际。 第二层次的相对性表现在，条件达成判断具有高度主观性。 在侵权司法实践中，侵权样态的复杂多样性使侵权责任判断变得特别艰难，多种技术手段被用来判断侵权责任构成要件的成立，这不可避免的使构成要件之满

20、足越来越被看成是主观理性认识的结果，而非真正客观意义上的条件满足。社会越进步、侵 6 权类型越复杂，主观认识对客观实际的感知越艰难，相对性随之也越明显。在现代社会复杂条件下，相对性理论在侵权司法实践中的运用早已不是零星的、个案式存在而具有了惯常化的趋势。 二、从相对性到相对性特征：理由与成因分析 （一）相对性作为侵权责任构成要件之特征的理由分析 需要明晰的是，由于法的运行依赖于人的主观认识，在人的认识能力有限的情况下，不可避免的需运用一些技术手段帮助进行判断，因而都会有一定的主观性存在，法律事实与客观事实之间也必会存在一些偏差。这些是由法学科的共性所决定的。本文所说的相对性是指，在这种基于法之

21、共性所具有的主观性因素之外，是否还存在不同于其他的主观性或相对性特征。正是在这个意义上，通过与其他责任之比较可以发现，相对性唯在侵权责任构成要件上表现得特别明显，笔者正因此断言相对性是侵权责任构成要件之特征。 1刑事责任构成要件的相对性考察。“刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的刑事实体性义务。30在刑事责任构成中相对性几乎不存在： 第一，犯罪构成的满足是追究刑事责任的前提与基础。由于刑事责任的严厉性，法律严格限定被追究刑事责任的人只能是实施了犯罪行为的人。刑事责任是一种典型的自己责任，罪责自负、反对株连是刑法的

22、基本原则之一。刑事责任具有专属性，不能替代。“对于没有参与实施犯罪的人，不论与犯罪人是什么关系，都不能令他负担刑事责任，”30这一点不存在松动的可能。 第二，刑事责任的主要功能在于通过国家公共权力的运用，维护社会秩序，对刑事责任的追究条件有严格的限定。法无明文规定不为罪，疑罪从无原则的提出与应用，明确揭示了刑事责任对确定性的要求。 2行政责任构成要件的相对性探析。作为“因违反行政法律或行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果”，31行政责任的承担，必须以行政责任构成要件的完全满足为依据。 第一，行政责任是一种自己责任。责任人仅对自己具有过失的违法行为承担责任，对他人的行政违法行为不承担责任。

23、 第二，行政责任的方式，包括行政制裁与行政强制，都有严格的承担条件，不具备这些条件，无权要求任何人承担行政责任。 第三，行政责任的构成要件实质上只有一个，即违反行政法律或行政法规的行政违法行为，对责任承担的约束性要件较少，主观性适用的余地几乎不存在。 3其他民事责任构成要件的相对性分析。（1）违约责任构成要件的相对性。违约责任构成要件是指合同当事人应具备何种条件才承担违约责任。大陆法系国家以过错责任作为一般的归责原则，其违约责任的构成要件是违约行为与过错。英美法从担保责任出发，采取严格责任，要求不履行义务一方一律承担违约责；任，而不考虑他是否存在过失。32我国合同法实行严格责任归责，有的学者认

24、为违约责任的构成要件仅有违约行为一个，有的认为还包括过错。显然，违约行为是发生违约责任的绝对必要条件，对违约行为的判断尽管或多或少会有一点主观性因素，但基本上是客观的。至于过错，学者们显然不是将其视为一个必要条件，而是作为重要因素来考虑的，因而不具有构成要件之通常意义，对其进行相对性探讨没有意义。 （2）缔约过失责任构成要件的相对性。在缔约过失责任中，有两个构成要件：第一，有损害发生，即信赖利益的损失；第二，责任人对附随义务的违反，即责任人有过错。在此责任中，损害应是确然发生的，责任人是否具有过错也有严格的法定标准，远谈不上有什么相对性。 （3）不当得利构成要件的相对性。“不当得利的构成要件有

25、四，包括一方获得利益，他方受有损失，获得利益和受有损失之间有因果关系，获得利益没有合法根据。33506这四个构成要件都是必要的，不具有可或缺性。在判断利益与损失的问题上，也会有一些判断标准，但主观性远不如侵权责任构成要件那么强。 （4）无因管理构成要件的相对性。依通说，“无因管理的构成要件有三，即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定或约定义务”。33501这三个要件必须同时具备，不具有可或缺性。其中，前两个要件存在判断标准的主观认识问题，但仍属基于法律共性而形成的相对性范畴。 （5）绝对权请求权构成要件的相对性。通常认为，绝对权请求权的构成要件有三个：有妨碍绝对权行使的情况或行为，该

26、行为妨碍（或可能妨碍）绝对权，行为与妨碍之间有因果关系。如果任一要件欠缺，绝对权请求权也就不存在；是否存在妨碍绝对权行使的情况也相对容易判断，没有进行主观化的必要。因此，绝对权请求权构成要件也不存在相对性问题。 只有在侵权责任构成要件中，相对性才显得如此突出：不仅每个构成要素的判断都有主观标准，而且这些标准应用范围之广、使用频率之多、所起作用之大在其他责任构成要件中都是难以想象的；每个构成要素都非不可或缺，“要件不要”的问题几乎在每个构成要素上都存在。现代侵权责任构成要件实已脱离必要条件这一传统之意，而演变成重要条件了，说相对性是侵权责任构成要件的特点是经得起推敲的。 （二）相对性之形成原因分

27、析 为什么相对性在侵权责任构成诸要素中表现如此明显，而在其他责任中要么不存在，要么只在某些要素上零星存在呢？笔者认为这既与侵权责任性质有关，也与侵权法功能定位有关。 1侵权责任是一种民事责任。作为一种私法责任，带有典型的补偿性。公权力在民事领域的运用主要是为保证私权利的实现，对权力异化和侵犯人权的担忧大大降低，解决现实纠纷的功能性目标凸现。主要表现在两方面：首先，意思自治原则大行其道，民事法设置了许多任意性规范，“任意法者，设普通标准之范围，听当事者之意思，而定适用与否”。34其次，在民事责任领域，各种解决事实判断的法律技术与理论不断提出和运用，形成了有异于刑事和行政责任的主观相对性现象。 2

28、侵权责任具有有别于其他民事责任的特性和功能。（1）违约责任的功能是通过使违约方承担责任，使当事人重诺守信。在违约责任中，合同当事人之间存在合同上的权利义务关系，一方违约时他方很容易判断违约之存在，并且也不难证明这一事实。违约责任中的损害赔偿奉行预期利益的原则，“只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿”。35这大大缩减了主观判断在违约责任中的适用空间。（2）在缔约过失责任中，当事人事先存在各种围绕缔约进行的行为与相关记录，对对方在缔约中是否存在过失行为是比较清楚的，其举证也相对容易。（3）不当得利和无因管理适用范围非常狭窄，其适用与否全看是否符合法律规定之预设状态，可谓无主观

29、判断之可能。这两种制度牵涉的主体很少，证明也比较容易。因此，只在利益与损失判断上存在一些主观性判断标准。（4）绝对权请求权重在预防，其构成要件很少。只要行为人阻碍或妨害权利人行使权利，权利人就可以行使。绝对权请求权的这些特点，导致绝对权请求权的适用确定、便捷，而无进行相对性判断之必要。（5）侵权责任的特点和功能定位决定了侵权责任构成要件的相对性。 首先，受害人与 6 侵害人之间事先多无直接关联，法律关系复杂，受害人遭受侵害时可能在证明加害人行为、过错、行为与损害事实之间的因果关系等多方面陷入举证困难，在司法实践中不得不加入许多主观性元素来帮助法官进行判断。 其次，侵权责任构成要件不过是立法者通

30、过法律事先确认的责任认定标准，说到底是先验理性的反映，受到社会发展和法学研究水平的双重制约。当新的情况出现以后，必然出现一定的滞后。基于滞后性弥补之需要，学界于是不断修改各要素的判断标准，使之富于弹性；在理论修补无法满足的领域，某些构成要件被突破而具有了在特定情况下的可或缺性。 再次，传统侵权法侧重保护民事行为自由，对受害人的救济被放在次要地位。法国、德国民法典受此影响建立起以过错责任为主要责任的归责体例。然而现代社会风险源成倍增加和多元化，很多损害既“难以断定行为的可谴责性，因果关系的判断也越来越困难。”20一味的要求受害人自己承担不能举证的风险，对受害人极不公平。因此，现代侵权法的定位发生

31、了根本性的变化，转而以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标。36体现这种需要，传统侵权责任构成要件也必然做出改变，使之适用更广、更具张力和弹性。 四、对侵权责任法的相对性视角考察 （一）从相对性视角看侵权责任立法 1侵权行为法还是侵权责任法：关于法律名称之辩。对于未来侵权法的名称，学界曾有不同的主张。最初多数学者受法国民法、德国民法影响，主张以侵权行为法命名未来的侵权法，现在多数学者主张以侵权责任法来命名。 从侵权责任构成要件相对性的角度来看，此种变化是值得肯定的。在自己责任、过错责任占绝大多数的情况下，以侵权行为法指称整个侵权法，以侵权行为概括自己责任行为，以准侵权行为统领替代责任、物品侵权

32、责任是可以接受的。然而现代社会替代责任、物品侵权责任大大增加，自己过错责任的地位已经大为削弱，此时再以侵权行为指代所有侵权方式，未免名实不符。并且，如果再以准侵权行为概括自己行为之外的各种侵权方式，则准侵权行为的范围也有过于宽泛之嫌。而且，准的意思是，某种侵权本非行为侵权，却将其视同行为侵权。然事实上，许多被归入准侵权行为的侵权形态，无论是归责原则还是责任承担，均与行为侵权存在明显差异。侵权法是规范侵权责任承担的法律，以侵权责任法来命名显比侵权行为法更合适。 2一元归责还是多元归责：对归责原则的影响。当前关于在侵权责任法中应否设立一般条款、使之成为侵权请求权之基础的争论很多，主张一元、二元、多

33、元归责者皆有。主张一元归责者认为，“从侵权责任法的救济法定位出发，可以考虑将过错责任作为一般条款，将严格责任、公平责任原则进行类型化分解。”36主张二元归责者认为，“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失原则并存。”37主张多元归责者认为，一般条款不仅应成为一切侵权请求权的基础规范，还应全面揭示侵权法的价值，然而社会价值的多元性、冲突性决定了立法者难以仅凭一个一般条款在价值上统摄侵权法，“可能的选择方法无非有二：要么淡化价值宣泄色彩使之价值中立甚至空洞，要么设立多个条款使每个条款承载一项价值，从而使侵权行为法一般条款的理想不攻自破”。 笔者认为，究应采取何种

34、归责原则，需要考虑如下问题：一般条款的相对性如何？在多大程度上具有不可或缺性？一般条款所确认、倡导的应是社会主流的、具有普适意义之价值观，如果一般条款所宣泄的价值经常性、大范围的不能适用，则即使规定一般条款也是徒具形式。现代社会价值具有多元性，问题是此种多元性是否已经取代过错责任的主导地位？如果过错责任仍占主导地位，则多大程度上占主导地位？笔者认为，如果司法实践中过错侵权责任在80以上，并且按照正常发展态势在未来相当一段时间内仍将保持很高的比例，则以过错责任作为归责原则显然是合适的；如果过错责任只占50多一点，并且在未来可预期的时间内这一比例将进一步下降，则一元归责可能过于理想化了。这都需要脚

35、踏实地的实证性研究。但截止目前笔者并未见到相关的极具价值的实证研究，当前各学说都是建立在学者们逻辑自证的基础上，其结论均有值得怀疑之处。 3制定法与判例：如何处理其关系。侵权责任构成要件相对性之产生，本质上系社会侵权发展超出立法者预期、立法滞后、法规范不能解决现实侵权问题导致。 在法规范滞后于侵权实际的情况下，理想的做法是迅速修改法律使之跟上发展的步伐。然而，从根本上说，法规范的滞后是永远不可能解决的一个难题。在这样的情况下，法律界惯常的对策是：一方面，理论界对旧有理论不断修改，使之更具张力和包容力，尽量在原框架内解决问题。另一方面，司法部门在司法实践中不断吸收新的理论来处理新案情，形成有影响

36、力的判例，使判例成为法规范的重要补充。在侵权法上，无论是以判例为主的英美法系还是成文法的大陆法系，判例均具有十分重要的地位，这可以说是侵权法不同于其他民事法的一个典型特色。无论是法国、德国还是日本，侵权判例均具有举足轻重的地位。由于立法者难以对复杂而琐碎的民事侵权样态作出详尽的规定，在这种情况下，通过判例适时加以补充，弥补法规范的缺陷不失为一条稳健可行的路。 对于我国正在拟订的侵权责任法，我们当然可以抱以较高的期待。但笔者以为，承认判例的法律地位、赋予其一定的法效、使之与制定法相互补充似乎更重要，否则，侵权实际与法律制度之间的冲突仍将不可避免的存在。世界上实行严格统一的成文法之国家，已经逐渐形

37、成了通过判例扩张侵权责任构成要件内涵的传统，我国也难以例外。 （二）从相对性视角看侵权法理论 1一般侵权责任与特殊侵权责任：学理划分的合理性分析。我国学界传统上依民法通则的规定将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。“一般侵权行为，是指行为人因过错而实施的，适用过错责任原则和侵权行为一般构成要件的侵权行为”38“特殊侵权行为，通说系指立法特别规定其法律要件和法律效果的侵权行为。”39各种间接侵权、替代责任形态，归责上的危险责任、公平责任、无过错责任均被纳入特殊侵权责任。 从构成要件相对性的角度来看，所谓的特殊侵权，不过是抽离某些构成要件的侵权形态。在相对性已成常态、每个构成要件均非不可或缺的

38、情况下，以某些要件的具备与否来衡量特殊与一般，实已变得没有意义。对不同侵权作类型化的划分，并对不同类别侵权形态作深入研究显然更具意义。 2几要件最合适：对侵权责任构成要件理论之分析。在侵权责任构成要件上，当前学界争议焦点集中在三要件说和四要件说上。三要件说认为违法性应为过错所吸收，不能作为独立的构成要件。“随着严格责任的发展，区分违法性和过错既不必要，也不可能。”5537违法性要件的加入，实际上增加了一个不确定的构成要件，从而增加了救济的难度。强求违法性要件，将导致受害人所遭受的不幸损害难以受到救济。36四要件说主张违法性应为独立的构成要件， “从1958年的中央政法干校中华人民共和国民法基本

39、问题讲义中就提到了四个要件的主张，其后就成了通说并成为法院的主流思想。”40 6 笔者认为，违法性应否作为构成要件的问题，事实上就是违法性要件的相对性问题：当某要素在现实侵权判断中经常性的缺席，即使出席时其含义也与通常理解相去深远的时候，自然会产生对其作为要件合理性的质疑。为什么诸构成要素独在违法性这一问题上形成如此激烈的争议？答案就在于违法性这一要件的相对性比其他构成要件的相对性更明显。 首先，违法性是过错客观化的结果，违法性自产生之日起其标准就十分模糊。正如法国学者Mazeaud所说，违反什么样的先前存在的义务才算是违法是很难回答的，因此违法的概念无法加以清楚界定。在德国，关于违法性的标准

40、历来有结果违法说与行为违法说之分。行为违法说和结果违法说的存在，本身就说明违法性尽管是过错客观化的结果，然其本身的判断却具有高度主观性。无论行为违法说还是结果违法说，都未能很好解决违法性判断这一高度主观性的难题。 其次，在侵权责任诸构成要素中，违法性要件的可或缺性是最高的。在过错客观化的情况下，违法本身系过错判断标准之一，违法意味着行为有过错。随着侵权法核心从鼓励行为自由向为受害人提供救济转变，法国法确立的过错侵权原则的地位受到了严格责任、危险责任等的严峻挑战，违法性的地位也必将遭遇挑战。社会越高效、对受害人的保护越严密，违法性在侵权责任判断中的地位就越低。因而，确有必要重新思考违法性的构成要件地位问题。 3侵权法理论保持开放性的重要性。侵权责任构成要件的相对性历史，就是侵权法理论适应社会变化不断调整的历史。 比如，法国民法典制定时法国社会仍