让董事会懂事

1、让董事会“懂事” 新华信管理顾问有限公司咨询顾问林彬 在现代法人治理结构体系中， 董事会是法人治理的核心， 如 图1所示。对于股东而言，董事会是受托者，接受股东的委托实 现股东对资产保值增值的要求， 对于经理层而言，董事会又是委 托者，授权经理层开展公司经营活动并对其实施监督和控制，以 实现其经营目标。 图1:我国现代企业“三会一层”的法人治理结构关系图 基于董事会在法人治理结构的核心地位，我们可以说董事会 治理水平是整个公司法人治理结构水平的缩影，如果公司的董事 会治理出现问题，轻则影响公司经营效益， 重则将会使遭受灭顶 之灾。以美国安然事件为例：最初就是因为公司董事会允许安然 公司的财务总

2、监成为 LJM Cayman等合伙企业的普通合伙人，而 使得这些企业可以与安然公司进行大量关联交易， 随后董事会又 未能对这些交易行为给予认真关注， 从而使财务总监从中赚取了 3000 万美元的收益，继而引发了安然财务丑闻。很多人把安然 事件的主要责任推给内部审计委员会和外部审计机构失职， 其实 从法人治理结构上看， 董事会失职以及对董事会考核力度不够才 是最直接的原因。所以，如何完善对董事会考核、改善董事会治 理，以此来改善公司法人治理结构又成为人们关注的话题。 现实中的思考：董事会没有考核？ 即便对董事会进行考核对于完善公司法人治理结构意义非 凡，并且这也是很多发达国家的通行做法，但是，稍

3、加观察就能 发现一个事实： 我国大部分公司的董事会没有接受考核。 有两个 现象可以帮助理解和接受这个事实： 一个现象是国内公司董事成 员要么就是不领取薪酬， 要么就是领取固定补贴， 即从收入上无 法反映公司董事的价值， 也不能体现不同董事业绩的区别； 另外 一个现象是国内董事会改选基本是“同上同下”的方式，在任期 之内被免职的董事算得上凤毛麟角。 基于这两点， 我们从考核的 基本逻辑就可以确定国内大部分公司对于董事会并没有考核， 即 便有也是仅仅停留在形式上 不管是英美一元制式法人治理结构还是德日两元制式法人 治理结构，由投资者（股东会）或者投资者委托者（监事会）对 董事会实施考核是通行的做法

4、， 也是最有效的做法。 但是我国现 行公司法存在的较多缺陷导致对投资者以及投资委托者对董事 会考核和监督职能难以落实。 首先说股东会。 我国公司法 103 条对于股东会的职权有明确 界定，其中“选举和更换董事， 决定有关董事的报酬事项” 和“审 议批准董事会的报告” 是对股东会对董事和董事会有监督和考核 权的明确诠释。 但是，事实上并没有这么简单。 在我国现行公司法中没有顾 及国有公司股权结构不合理的现实， 仍坚持简单的以一票一权为 基础的资本多数表决原则，这样，在绝大多数情况下，由于中小 股东所持有的表决权很难在股东大会议案的表决中达到法定数 额的要求，结果，股东大会必然演变为事实上的大股东

5、会。另一 方面，从程序的角度看， 我国现行公司法对股东诉权的保护存在 许多缺陷，公司法中规定持有公司 10%以上股份的股东和监事会 有权向董事会提出申请召开临时股东大会， 但是对于董事会拒绝 或者怠于召集并没有提出任何补救措施。 此外，公司法没有股东 代表诉讼的规定。 股东代表诉讼制度被誉为 “股东监督公司经营 者和公司财产保全的法律武器” ，这项制度的缺失大大限制了股 东会对考核董事会权利的实现。 由于存在以上法律上的缺陷， 对 于我国很多企业来说， 股东会对董事会的考核往往只是停留在法 律条文上， 在现实中则极易演变为董事会对股东大会操纵的 “倒 挂”现象。 其次是监事会。 我国公司法 1

6、26 条对于监事会的职权有明确 界定“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章 程的行为进行监督” 和“当董事和经理的行为损害公司的利益时， 要求董事和经理予以纠正” 是对监事会对董事进行考核的法律依 据。 但是，在我国现行公司法中，监事会独立性差，权力不足。 我国公司治理制度属于平行式二元制模式， 董事会与监事会均由 股东大会产生， 其法律地位是平等的， 董事会仅对股东大会负责， 而无需对监事会负责。 而监事会则只有监督权而无决策权， 监事 会行使监督权力最有效的手段仍是提请董事会召集临时股东大 会，这种在实践中相悖的监事会运作方式使得监事会不能有效地 发挥其应有的监督职能。 另一

7、方面，监事主要来源于股东与员工， 他们的独立性都不可避免地受到诸多因素的影响， 而这些人在行 政关系上受制于董事会； 并且监事会无权任免董事会成员， 无权 参与和否决董事会决策。 因此， 事实上监事会对董事会的考核监 督职能就会落空或难以实现。 美国经验：可以给予我们何种启示？ 即便是在观念认识和法律环境上存在限制对董事会进行考 核的客观因素， 但并不是说就无法对董事会进行考核。 除了投资 者或者投资者委托者对董事会实施考核之外， 非投资相关者对董 事会进行考核在国外发达国家其实是非常普遍的做法， 也有非常 成熟的做法。 在美国， 由非投资相关者专门针对董事会进行考核 评估的方法主要有三种：

8、1、董事会内部的自我评估 董事会内部的自我评估是评估、 改进董事会治理状况的最普 遍、最简便，成本最低的方法。现在一些大公司已经把这种自我 评估的方式固定成一种持续的、 定期的考核董事会治理状况的制 度。考核董事会的治理状况之所以现已成为许多美国大公司关注 的焦点，这主要是源于美国的机构投资者。统计显示，机构投资 者现已成为许多大公司的主要股东， 有研究表明董事会的治理状 况越来越成为机构投资者选择购买上市公司股票的最主要的参 考因素。因此，评价董事会的治理状况一方面可以吸引投资者， 另一方面还能一定程度上增进董事会与管理层、 非执行董事与执 行董事之间的相互了解，提高了非执行董事的地位和作用。 2、外部评价机构对董事会治理状况的考核 除了董事会自我评价以外， 外部评价机构也经常对董事会的 治理状况进行考核。 在美国， 世界上最著名的评估机构是标准普 尔公司和穆迪投资者服务公司两大评价机构。 企业评价考核的内 容，不同的评价机构有不同的指标体系， 并且评价的指标体系也 不是一成不变的， 同一家评价机构也可能根据