论不安抗辩权(一)

1、论不安抗辩权 （一 ）论文摘要： 我国合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素， 结合 我国实际情况， 建立了有中国特色的不安抗辩权制度。 本文依据合同法的有关规定， 拟就不 安抗辩权的法律性质及其适用问题进行探讨。 我国合同法所规定的不安抗辩权， 又称先履行 抗辩权， 是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、 抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力 的其他情形， 危及到自己债权的实现时， 可以中止自己的履行， 在合理期限内对方未恢复履 行能力且未提供适当担保时， 可以解除合同的权利。 合同

2、法第六十八条、 第六十九条的立法 本意，是法律赋予当事人依法享有 “中止履约权 ”和 “合同解除权 ”两项不安抗辩权利。由此可 见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、 后履行抗辩权一样， 仅属于 延期的 （一时的 ）抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质。依合同 法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的四种法定情形 之一的， 即可行使中止履约权， 将自己的给付暂时保留并有权对抗对方的履行请求， 以防止 因自己履约后对方不能对待给付而造成损失。 权利人中止履行后， 不安抗辩权在一定条件下 可转化为消灭的抗辩权， 权利人依法可以进一

3、步行使合同解除权， 消灭对方的履行请求权和 合同关系。关键词：不安抗辩权概念适用条件实践合同法违约责任一、不安抗辩权的概念不安抗辩权， 亦称 “保证履行抗辩权 ”，是指按照合同约定或者依照法律规定应当先履行债务 的一方当事人， 如发现对方的财产状况明显恶化， 债务履行能力明显降低等情况， 以致可能 危及债权的实现时， 可主张要求对方提供充分的担保， 在对方未提供担保也未对待给付之前， 有权拒绝履行二、不安抗辩权的适用条件（一）因同一双务合同互负债务， 且两债务间具有对价关系。 不安抗辩权与同时履行抗辩权 一样， 均只能发生于双务合同。 因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩 权。

4、（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序， 即一方先履行， 另一方后履行。 根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定 外，一般采用同时履行主义。而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外， 应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。（三）先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备， 无从停止履行。（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。 它包括三 个要素：1. 后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定， 后履行方丧失或可能丧失履行能

5、力的原因有： 财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务； 丧失商业信誉； 提供劳务或完成工作的合同中， 债务人丧失劳动能力； 给付特定物 的债务中，该特定物丧失； 其他情形。我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与大陆 法系各国的规定有较大差异，即较宽松， 这显系参考了联合国国际货物销售合同公约中 的相关规定。2. 后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例， 一是订立后财产显形减少，如德国、 瑞士 等民法采用；二是订立时财产已减少，如奥地利民法第16 5条规定。笔者认为，第一种立 法例较为妥当。 因

6、为若订立时后履行方财产已减少， 先履行方已知或因过失而不知， 主观上 有过错，应当承受不利， 没有必要保护， 非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张 救济。 我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时， 笔者认为， 在 解释时采用第一立法例较为妥当。3. 先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失 履行债务能力的确切证据， 而不能凭自己的主观猜测。 否则， 将会因擅自中止合同履行而承 担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。三、实践中的不安抗辩权实践中应注意的是， 不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双重属性，因此， 权利人行使

7、此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力(产生二次法律后果 )：一是中止履行，即权利人可以依法中止履行自己的债务并通知对方，促使 其及时提供适当的担保。 若对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，权利人应即时恢复履行； 二是解除合同， 即权利人依法中止履行后， 若对方在合理期限内未恢复履行债 务能力且未提供适当担保的， 则权利人可以单方解除合同， 消灭合同的履行效力并免除自己 的给付义务。司法实践中，如何正确适用不安抗辩权制度，以下几个问题值得注意和研究：(一) “丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 ”的认定问题。 合同法采取列举与概括相结合的办法界定了不

8、安抗辩权的适用范围，由于法律对于 “丧失或者可能丧失履行债务的其 他情形 ”并未作出明确规定，因此，需要最高法院及时作出司法解释予以明确，以便于统一 执法。根据合同法立法精神和不安抗辩权的内涵要求，笔者认为，所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 ”主要包括以下几种： (1)严重资不抵债，濒临破产倒闭； (2)身负巨 额债务，有多个合同义务不能按期履行；(3)恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付； (4)因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代物 )灭失，而不能履行； (5)买卖合同中出卖人 “一女两嫁 ”，将约定交付的特定物卖与他人， 以致履行不能； (6)

9、承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；(7)劳务 (雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力； (8)有丧失或可能丧失履行债务能 力，危及先履行方债权实现的其他情形。 实践中， 只要先履行一方有确切证据证明对方有上 述情形之一的， 即可认定属于有 “丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 ”。当事人据此 提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。(二) “合理期限 ”的界定和适用问题。依合同法第六十九条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，权利人可以解除合同。但是，由于法律对于 “合理期限 ”的

10、上限 (具体时间 )并未明确，以致实践中对此认识与理解不 一。同时， 还影响到权利人及时行使合同解除权， 而使此类合同关系可能长期处于悬而未决 的不确定状态。因此，亟待最高法院对 “合理期限 ”作出司法解释，以便于统一执法和规范司 法操作。 根据合同法立法精神和合同自由原则， 并参考国外的有关立法例， 笔者认为， 对“合 理期限 ”的界定，宜采取当事人约定与司法解释确定相结合的办法，即由最高法院作出司法 解释，将此期限的具体时间确定为 30 日。同时，应当允许当事人自行约定 “合理期限 ”的具 体时间。 即行使不安抗辩权的一方在中止履行时， 可以根据合同的性质与对方当事人通过协 商约定 “合理

11、期限 ”的上限。当事人双方约定合理期限的，其上限不受 30 日的限制。且只有 在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30 日的规定。这样，既便于统一执法和司法操作，又利于促使对方及时提供适当的担保， 同时还利于保障权利人及时行使合同解除权。(三) 解除合同的法律适用问题。 行使不安抗辩权的一方中止履行后， 在一定条件下享有解 除合同的权利。 按合同法规定， 解除合同的法定条件有二： 一是对方在合理期限内未恢复履行能力； 二是对方在合理期限内未提供适当担保。 二者必须同时具备， 中止履行的权利人才 能进一步行使合同解除权。 实践中， 当事人行使不安抗辩权

12、主张解除合同的， 应当采取适当 的方式通知对方。合同关系自通知到达对方时解除，无须征得对方的同意。但是， 为了防止权利人滥用合同解除权损害对方的合法权益， 法律在赋予不安抗辩权利人合同解除权的同时， 还赋予了对方当事人异议权， 即对方当事人如对解除合同有异议的， 可以请求有管辖权的人 民法院或双方协议选定的仲裁机构确认解除合同的效力。 此外， 法律、 行政法规规定解除合 同应当办理批准、 登记等手续的， 权利人与对方当事人还应依照其规定， 到有关部门办理解 除合同手续，并经有关部门批准、登记后，其合同关系才能彻底解除。（四）不安抗辩权与违约责任请求权竞合的法律适用问题。 对此问题， 合同法并未

13、作出明确 规定。实践中， 不安抗辩权与默示预期违约责任请求权在一定条件下可能发生竞合。 如先履 行一方有确切证据证明对方转移财产、 抽逃资金以逃避债务， 或者依法中止履行后， 对方在 合理期限内未恢复履行能力且没有提供适当担保的， 则对方的行为构成默示预期违约， 从而 发生这两种权利的竞合。 在不安抗辩权与默示预期违约责任请求权发生竞合时， 根据民事法 律处理请求权竞合的一般原则，应允许权利人选择对其更有利的一种请求权（诉因 ）提起诉讼。也就是说， 在这两种权利发生竞合的情况下， 权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张解除 合同，也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。 如果对方的违约行为给权利 人造成损害的， 权利人还可以行使赔偿请求权， 要求对方承担赔偿责任， 以利其及时获得赔 偿和更有效地维护自己的合法权益。四、不安抗辩权与合同法 合同法对不安抗辩权制度的规定 我国的合同法对不安抗辩权制度做出了如下规定： “第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止 履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）