违法建筑处置程序及有关问题探讨

1、违法建筑处置程序及有关问题探讨 2021-5-221 拆除违法建筑是我省“三改一拆”行动的重要内容，也是长期 困扰各地的“老大难”问题。拆违难有多方面的原因，制度不完善 是一个重要方面，主要体现在：有关违法建筑的规定分散于多个领 域的法律、法规，违法建筑处理中容易产生职责不清、推诿扯皮的 问题；违法建筑情况复杂，但法律、法规的规定较为原则，实践中 对于违法建筑的认定和处理常引发争议；拆违的方式单一、力度不 足，仅仅依靠行政执法机关难以及时、有效处理违法建筑；违法建 筑存在巨大非法利益但得不到有效遏制，增大了拆违控违的难度。 这些问题如果不能得到较好的解决，将严重制约拆违工作全面深入 的推进。

2、因此，我省先后出台了浙江省“三改一拆”行动违法建筑处 理实施意见（2013年5月28日，浙政办发201369号）和 浙江省违法建筑处置规定（地方性法规，2013年10月1日起实 施），明确了违法建筑处置的有关问题。 2021-5-222 2021-5-223 违法建筑的范围 第一部分 法律、法规、规章名称法律、法规、规章名称有关违法建筑的主要条款有关违法建筑的主要条款 中华人民共和国城乡规划法 第六十四、六十五、六十六条 中华人民共和国土地管理法第七十六、七十七条 中华人民共和国公路法第八十一条 中华人民共和国铁路法第四十六条 中华人民共和国水法第六十五条 中华人民共和国防洪法第五十六条 中华

3、人民共和国电力法 第六十九条 中华人民共和国民用航空法 第六十条 1.1.违法建筑涉及的主要法律依据 2021-5-224 法律、法规、规章名称法律、法规、规章名称 有关违法建筑的主要条款有关违法建筑的主要条款 城市市容和环境卫生管理条例 第三十六、三十七条 城市绿化条例 第二十八条 风景名胜区条例 第四十、四十一条 历史文化名城名镇名村保护条例 第四十一、四十三条 浙江省公路路政管理条例第五十条 浙江省河道管理条例第四十五条 浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法 第四十四条 浙江省土地监察条例 第二十四条 浙江省城乡规划条例第五十九、六十、六十一、 六十二、六十四、六十五、 六十六、六十七

4、条 2021-5-225 违法建筑处置的城管执法主要依据 中华人民共和国行政处罚法 （2009年修正） 中华人民共和国行政强制法 （2012年1月1日起施行） 中华人民共和国城乡规划法（2008年1月1日起施行） 浙江省城乡规划条例（2011年修正版） 浙江省违法建筑处置规定（2013年10月1日起施行） 浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见（2013年 5月28日，浙政办发201369号，行政规范性文件） 其他关于一些特定区域的违法建设的查处，比如中华人民共 和国防洪法、城市道路管理条例、城镇燃气管理条例、 浙江省城市道路管理办法、浙江省城市供水管理办法、 浙江省燃气管理条例等等。 湖

5、州市市区违法建筑认定标准及处置规定等湖州市相关规 定（省授权市里制定的政策）。 2021-5-226 2.2.违法建筑的类型 2021-5-227 按区域分： 城镇违法建筑 （城市、镇规划区内） 乡村违法建筑 （乡、村庄规划区内） 特定区域违法建筑（公路建筑控制区、河道管理范围等） 按行政管理领域分： 城乡规划领域违法建筑 土地管理领域违法建筑 行业管理领域违法建筑 *浙江省违法建筑处置规定第二条第二款规定：违反水 利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由 有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定 处置。 （1）少批多建。依法取得相关建设证件，但在施工建设 时，随意

6、改变尺寸使得建筑“长高”“长胖”，往往表现在竣 工验收面积超出规划许可证件核定的准建面积、建筑高度超出 规划许可值。（金华世贸中心违建3.9万平米,罚款980万元） （2）未批先建。这类违法建设主要是指未取得规划许可 证件而施工建设的。（绝大多数违建类型） （3）批东建西。报批与实际建设地点不相符合，这类违 法建设往往以私人建房居多。 （4）批后违建。未按已经审定的图纸施工，改变建筑的 外部形态（如建筑立面、色彩、朝向等）与使用功能。 （5）建后违建。建筑建成后改建或者改变建筑用途,临时 建筑超期不拆除等情形。 2021-5-228 3.3.城乡规划领域违法建筑的表现形式 4.违法建筑的认定

7、确定违法建筑起算时间应当考虑的几个因素： 1. 相关法律、法规的施行时间 2. 本地相关管理制度的建立时间 3. 本地基础材料情况 *注：无证房并不等同于违法建筑 有可能符合违法建筑特征，也有可能最终无法认定为违法 建筑，在没被认定为违法建筑前，谁也无权认为无证房就是违 法建筑。 2021-5-229 了解立法时间节点： 事关违法建筑规划建设国家立法： 1984年1月5日，城市规划条例颁布实施； 1990年4月1日，中华人民共和国城市规划法实施； 1993年11月1日，村庄和集镇规划建设管理条例实施； 2008年1月1日，中华人民共和国城乡规划法施行。 事关违法建筑规划建设浙江省立法： 199

8、2年4月1日,浙江省实施办法实施； 1994年4月19日,浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法 实施； 1998年1月1日,浙江省村镇规划建设管理条例实施； 2010年10月1日,浙江省城乡规划条例实施。 2021-5-2210 把握违法建筑认定原则 （1）法不溯及以往原则。这是我国法律制度基本原则之一， 也可扩充至行政时效原则。一项建筑形成于70年代，在当时很 少的手续就可建成，如果用现在法律要求分析可以归为违法建 筑，这显然不行，所以，必须结合建筑物形成时法律规定确定 合法与非法。 （2）教育为主，处罚为辅，宽严相济。有些建筑虽未办手 续，但很早形成，对他人利益没什么影响，甚至在一些收费中

9、 把该部分面积算进去了，再作为违法建筑于法于理均不符。 （3）程序正当原则。这是行政程序法的基本原则和核心原 则。也就是说认定及拆除违法建筑行政主体所遵循的步骤、所 采取的手段必须合法的。 2021-5-2211 城乡规划领域违法建筑的认定 1.城市、镇规划区内：未依法取得建设许可证、建设工程规划 许可证、临时建设工程规划许可证（或者2010年10月1日浙江省 城乡规划条例施行以后核发的临时建设用地规划许可证）中的任 一许可证建设的建筑以及未按照许可证建设的建筑。 参考时点：1990年4月1日中华人民共和国城市规划法施 行以后。 （1984年城市规划条例） 2.乡、村庄规划区内：未依法取得建设

10、许可证、村镇建设规划 许可证或者乡村建设规划许可证中的任一许可证建设的建筑以及未 按照许可证建设的建筑 参考时点：1994年4月19日浙江省村庄和集镇规划建设管理 实施办法施行以后（1993年村庄和集镇规划建设管理条例） 122021-5-22 2021-5-2213 违法建筑的执法分工 第二部分 1.基本原则 2021-5-2214 特定区域专门处置 土地违法首先解决 其他违法规划处理 2.具体分工 (1)公路建筑控制区、河道管理范围 公路建筑控制区：交通部门处理 河道管理范围（包括江河、溪流、湖泊、人工水道、 行洪区）：水利部门处理 （注：在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、 构筑

11、物的，由城管执法部门处理。中华人民共和国防洪法 第五十六条已经划转） (2)城市、镇、乡、村庄规划区以外的区域 非法占地的：土地部门处理 2021-5-2215 (3)城市、镇规划区 非法占地的：土地部门先认定。 符合土地利用总体规划的：土地部门会商规划（执法）部门按规划法是 否需要拆除，如不需要拆除由土地部门作出没收决定，如需要拆除移交规 划（执法）部门作出拆除决定。 不符合土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的：土地部门作出 拆除决定或移交规划（执法）部门作出拆除决定。 （浙江省“裁执分离”机制）（非法占地违法建筑同时违反了土地管 理法及城乡规划法） 合法用地的：规划（执法）部门处理。

12、 合法用地的理解： 一是对于土地使用权的合法占有。 二是在占有的情况下依据国家的相关法律法规，在法律允许的情形下对 其进行开发使用。 2021-5-2216 (4)乡、村庄规划区 非法占地的：土地部门先认定 符合土地利用总体规划的：土地部门会商乡镇政府按规划 法是否需要拆除，如不需要拆除则由土地部门作出没收决定， 如需要拆除移交乡镇政府作出拆除决定 不符合土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的： 土地部门作出拆除决定或移交乡镇政府作出拆除决定。 合法用地的：乡镇政府处理 2021-5-2217 2021-5-2218 城乡规划领域违法建筑处理 第三部分 城乡规划法三个空间范围概念示意 城乡

13、规划确定的建设 用地范围：规划行政 许可的范围，城乡规 划主管部门管辖的责 任范围。 规划区：城乡规划 覆盖的实体范围， 城乡规划主导的范 围，规划主管部门、 政府其他部门共同 管理的范围 行政区域：城乡 规划参与管理的 范围 A B C 第四十二条城乡规 划主管部门不得在城 乡规划确定的建设用 地范围以外作出规划 许可。 第二条制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。 第三条城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。 第一条为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济 社会全面协调可持续发展，制定本法。 1.规划区及相应管理制度 （1）规划区的相互关

14、系 包含（重叠）关系 城市规划区（一般）内可以包含镇规划区、乡规划区、村 庄规划区（特别） 镇规划区内（一般）内可以包含村庄规划区（特别） （2）规划管理制度的适用：特别优于一般 （3）及时、合理确定乡、村庄规划区的范围 *浙江省城乡规划条例第十八条 位于城市总体规划确定 的城市建设用地范围内的镇、乡和村庄，不编制镇规划、乡规 划和村庄规划。 位于镇总体规划确定的镇建设用地范围内的村庄，不编制 村庄规划。 前两款规定以外的乡和村庄应当编制乡规划和村庄规划。 2.限期拆除违法建筑是行政处罚。 浙江省高级人民法院行政审判庭对杭州市中级人民法院行政审 判庭关于限期拆除通知书系何种行政行为请示的答复（

15、浙高法行 信复（2008）2号）中指出：“对人民政府城乡规划主管部门责 令限期拆除的行政行为，规定在中华人民共和国城乡规划法有 关法律责任一章的相关条款中，是行政执法机关对行政相对人违反城 乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性；行政 相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行 政处罚的基本特征。因此，行政机关根据中华人民共和国城乡规划 法等法律法规作出的责令限期拆除行政行为属于行政处罚，人 民法院应依照中华人民共和国行政处罚的规定对其合法性进行审 查判断。” 2021-5-2221 3.如何理解违法建筑 误区1 1：同一建筑物可区分“合法建筑”与“违法建筑”

16、 误区2 2：“违法建筑”与“建筑材料”可区分 未取得规划许可证进行建设：全部建筑均为违法建筑。 未按照规划许可证的规定进行建设：未按照规定建设的单体建 筑物为违法建筑。 执法中根据比例原则（措施与目的相称）可仅拆除、没收部分 的条件： (1)可达到执法目的（消除违法后果、实现惩戒和教育） (2)具有可操作性（可认定，不损害第三人权益，不大幅增加执 法成本） 2021-5-2222 4.4.违法建筑的处置 2021-5-2223 对违法建设案件的查处，依照行政处罚的一般程序进行，基 本流程如下： 立案审批调查取证告知（听证）处罚决定审批 制作行政处罚决定书送达执行处罚决定结案 浙江省城乡规划条

17、例第5656条规定，城乡规划主管部门对违法建设行为未在规 定期限内依法履行查处职责的，“由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管 部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员依法给予处分”。第5555条规定，违反本条例的行为“构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”也就是说，没有按照期限履行职责的，将要承担本条规定 的法律责任。 4.14.1城镇违法建筑的处置 中华人民共和国城乡规划法第六十四条：未取得建设工程规 划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县 级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改 正措施消除对规划实施的影响的

18、，限期改正，处建设工程造价百分 之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限 期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程 造价百分之十以下的罚款。 浙江省城乡规划条例第五十九条：未取得建设工程规划许可证 或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人 民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对 规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分 之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能 拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上 百分之十以下的罚款。 4.1.1.可以改正的主要情形与改正措施：

19、可以改正的主要情形： （1）未取得规划许可证，但是可以补办规划许可证； （2）未按照规划许可证的规定进行建设，但是属于依法可以变 更规划许可证的情形； （3）未按照规划许可证的规定进行建设，但是可以通过采取改 正措施满足规划许可要求或者恢复到违法建设前状态。 可以改正措施： 申请补办或者变更规划许可证；改建；回填；补建；恢复原状。 注意： 可以补办、变更规划许可证的情形宜由市、县政府统一规定， 注意与相关部门的衔接 责令改正决定中应当载明合法、合理的改正措施 执法部门、规划部门应当在作出责令改正决定前相衔接 4.1.2.不能采取改正的主要情形 （1）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制

20、性详细 规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建 筑高度的； （2）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分） 或者建筑高度，且超出浙江省城乡规划条例规定的合理误差范 围的； （3）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或 者利用建设工程擅自新建、搭建的； （4）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建 筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的； （5）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、 公共场所用地的； （6）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。 *建筑面积误差与建筑高度误差认定 20112011年4 4月

21、1 1日起施行的浙江省城镇建设工程竣工规划核 实管理办法有明确规定： （1）建筑面积误差：第十三条规定 建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工 程规划许可证许可的建筑面积的数值。建筑面积的合理误差按 以下规定累进计算： （一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%； （二）10005000平方米（含5000平方米）之间部分为 2%； （三）500010000平方米（含10000平方米）之间部分 为1.5%； （四）10000平方米以上部分为0.5%； 累进计算的建筑面积合理误差不得超过500平方米。 建设工程建筑面积误差在合理误差范围内，且没有其他违法 建设情形的，可以视

22、为轻微违法行为不予处罚，建设单位或者个 人按规定补缴土地出让金和相关规费后，由城市、县人民政府城 乡规划主管部门出具建设工程规划核实确认书。建设工程建筑面 积误差在合理误差范围内但属于增建单体建筑物的，仍可以认定 为无法采取改正措施消除影响的情形。 另外，第十二条第二款规定：分期实施的建设项目，按照分 期办理的建设工程规划许可证分别进行规划核实；对最后一期进 行规划核实时，应当同时按第十三条的规定核算各分期合计的总 建筑面积误差。 （2）建筑高度误差：第十四条规定 建筑高度误差是指建设工程竣工实测建筑高度超出建设工程规 划许可证许可的建筑高度的数值。建筑高度的合理误差按以下规定 累进计算： （

23、一）20米以内（含20米）部分为0.5%； （二）20100米（含100米）之间部分为0.25%； （三）100米以上部分为0.1%； 累进计算的建筑高度合理误差不得超过0.5米。 建筑高度超过建设工程规划许可证许可的建筑高度的，建设单 位应当提交日照分析报告。建筑高度超过建设工程规划许可证许可 的建筑高度，造成该建筑不能满足消防设计规范或使周边建筑不能 达到日照标准的，无论是否在合理误差范围内，均认定为无法采取 改正措施消除影响的情形。除上述情形外，建筑高度超高部分在合 理误差范围内，且没有其他违法建设情形的，可以视为轻微违法行 为不予处罚，由城市、县人民政府城乡规划主管部门出具建设工程 规

24、划核实确认书。 4.1.3.不能拆除的主要情形 （1）特殊类型的违法建筑（习惯上不称为“拆除”） 如：少建配套基础设施或者公共服务设施、多挖地下空间等 （2）拆除违法建筑可能严重影响相邻建筑安全 注意：该种情形认定应以具有专业能力的第三方机构鉴定结 论为依据（具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的 单位，浙江省违法建筑处置规定） （3）拆除违法建筑将对无过错利害关系人或者公共利益 造成重大损失 注：城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定 向社会公示，并报本级人民政府决定。* 4.2乡村违法建筑的处置 中华人民共和国城乡规划法（2008.1.1施行）： 第六十五条 在乡、村庄规

25、划区内未依法取得乡村建设规划许可 证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人 民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 可以改正的情形 （浙江省违法建筑处置规定浙江省违法建筑处置规定授权市、县政府制定具体办法）授权市、县政府制定具体办法） 前提： 合法用地且符合规划 常见情形： （1）未取得乡村建设规划许可证建设的村民住宅，符合农村建 房条件的； （2）未按照乡村建设规划许可证规定建设的村民住宅，面积、 高度在合理范围内且未侵犯相邻权人合法权益（或者取得相邻权人 同意）的； （3）乡村公共设施、公益事业类建筑，经村民同意的。 5.处理时效及法律适用 处理时效：违法

26、事实存续期间和纠正违法行为之日起2年内 依据： 全国人大常委会法工委对住房城乡建设部请示的答复意见 （法工办发201220号） 法律适用：2008年1月1日以后作出处理适用新法 理由： （1）违法行为有继续状态； （2）“按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定”； （3）从旧兼从轻。 2021-5-2233 城乡规划领域违法建筑的拆除 第四部分 1.自行拆除及委托（申请）拆除 督促自行拆除的各类主体： 执法部门交通、水利、国土、规划、城管（综合）执 法等部门 基层政府和组织乡镇政府、街道办事处、居（村）民 委员会 监督机关上级机关、主管部门、纪检（监察）部门 主管部门相关行业主管部门、民

27、政部门、宗教事务部 门 受委托拆除的主体： 乡镇政府（街道办事处）、执法部门 2.强制拆除 城乡规划领域：中华人民共和国城乡规划法第六十八条“建 设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆 除措施”。 行政机关实施强制拆除，是典型的直接强制执行，应当遵循行 政强制法关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取意见 和申辩、作出强制拆除决定书、送达、中止执行、终结执行、执行 回转、执行中禁止性规定等规定。 同时，行政强制法第44条又专门规定了强制拆除的特殊程序， 即对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应 当。当事人 ，行政机关方可依法强制拆除。 城镇违法建筑

28、设区的市、县（市、区）政府责成有关部 门 （有关部门：乡镇政府（街道办事处）+执法部门（+其他单 位） 乡村违法建筑 乡镇政府 配合单位： 公安机关，医疗卫生机构，居（村）民委员会，供 电、供水、供气、通信等公共服务提供单位，物业服务企业等 制作并送达催告书 当事人行使陈述申辩权当事人未陈述申辩有转移隐匿财产迹象 行政主体复核 行政处理 决定违法 自行撤销 行政处理决 定不合理自 行变更 行政处理 决定合法 合理，制 作强制执 行决定书 制作并送达强 制执行决定书 决定并立即实施 行政强制执行 送达并开始实施强制执行决定 中止执行程序终结执行程序执行和解 不再执行恢复执行 执行完毕执行回转 作

29、出限期拆除决定 （受理后60内，可以延长30日） 逾期不拆除且法定期 限内不复议、不诉讼 向市、县人民政府报告 （期限届满之日起15日内） 发布公告限期拆除 制作并送达催告书 限期内仍未拆除 自行拆除 自行拆除 执行完毕 期间程序与行政强制 执行的一般程序相同 注：自报告之日起至作出强制 拆除决定不得超过60日；发布 载明强制拆除实施时间、相关 依据、违法建筑内财物搬离期 限等内容的强制拆除公告。强 制拆除公告可以在违法建筑及 其周围张贴，也可以通过新闻 媒体发布 3.代履行 中华人民共和国行政强制法（2012.1.12012.1.1施行） 第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、

30、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不 履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破 坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系 的第三人代履行。 第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场 所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机 关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当 在事后立即通知当事人，并依法作出处理。 浙江省违法建筑处置规定第十六条第三款：当事人不 自行拆除或者申请拆除违法建筑的行为符合中华人民共和国 行政强制法规定的代履行条件的，城乡规划主管部门或者乡 （镇）人民政府可以依法实施代履行。 4.即查即拆 城乡

31、规划领域（城镇违法建 筑）： 浙江省违法建筑处置规定 第九条：城乡规划主管部门发现 城镇违法建筑正在建设中的，应 当责令当事人停止建设；当事人 拒不停止建设的，设区的市、县 （市、区）人民政府应当责成有 关部门采取拆除继续建设部分的 措施。 即查即拆措施在性质上属于 行政强制措施一种，在行使过程 中应当严格遵守行政强制法 第18、19条规定。 5.暂缓拆除 暂缓拆除的对象（生活必需）： 城镇违法建筑 拆后无房或者低于住房保障标准 乡村违法建筑 市、县政府规定 可以拆除的情形： 1. 已落实保障、过渡措施 2. 存在必须拆除的紧急情形（影响安全等） 暂缓拆除不改变违法建筑的违法属性 6.没收实物

32、或者违法收入 接收违法建筑的主体：财政部门或者国资部门 没收后的处置（浙江省违法建筑处置规定授权市、县政府 制定具体办法）： 建立国土、规划、建设、环保、消防、不动产登记等部门 和机构联合补办手续的机制 没收违法建筑的处置方式： （1）拍卖；（2）政府安排使用；（3）拆除。 2021-5-2242 违法建筑的综合治理 第五部分 1.规划许可后的批后监管 （1 1）批后监管的主要节点 放线、验线：定位坐标是否符合方案； 验基槽：平面位置、尺寸、地下工程出入口等是否符合方案； 验基础（0.000）：平面位置、尺寸、地下工程层高、出入 口等是否符合方案； 验主体（封顶）：平面位置，层数及各层平面尺寸、层高，建 筑高度、建筑立面造型等是否符合方案； 规划核实（竣工验收前） （2 2）建设工程竣工规划核实 规划核实的范围： 竣工的建设工程（合法，取得建设