略论商事主体(一)

1、略论商事主体 （一 ）摘要 我国法律主体制度的不完善，仍是我国法律理论和实践面临的一大问题，尤其是商事 主体与经济法主体问题。 本文揭示出二者的含义， 对其予以界定并进行比较分析， 然后提出 了完善我国市场经济主体制度的一点思考。关键词 商事主体经济法主体法律关系商事主体体系国有企业 民法是规范商品经济的基本法， 现代商法是市场交易的基本行为准则。 民商法旨在依法确保 市场主体通过的自身力量， 本着私法自治原则来实现主体交易合作。 经济法作为国家干预市 场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体 “内部 化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府

2、）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作。1 （ P122）但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。 这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。 表现在立法上， 即商法中有经济法规范， 经济法中含 有商法内容。 而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性， 不易区分， 本文将对它们予以界定和比较。一、商事主体与经济法主体之界定（一）界定和比较商事主体与经济法主体的意义如市场主体外延 这些问题的解决而是政府顺应由于我国经济体制和政治体制的原因， 我

3、国市场主体法定化存在许多问题， 界定不明， 市场主体分类标准不一， 各类市场主体的市场竞争力不均衡等。 有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。考察我国的经济发展历史， 商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的，历史规律和时代要求自上而下通过改革”来启动和推动的。2（ P2）但是由于市场自身的盲目性和滞后性， 这时，必要的制约是必须的， 而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作 为社会公共权力的代表， 被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。 这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。 尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余，但是计划体制的残余在政府这个 “裁判 ”脑中

4、一时间挥之不去， 因而在进行市场交易和竞争过程 中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系， 有利于政企分开、 官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变， 进而促进一个统 有序、稳健的市场体系之建构。再次， 有利于人们正确认识商事主体和经济法主体， 准确把握两者的特征， 以更加准确地界 定商法和经济法的调整对象和范围。 根据法学原理， 法律的调整对象是确定一定范围的社会 关系， 限定能够参与一定社会关系的主体的范围。 调整对象与主体是密切相关的。 商法和经 济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。 反过来，准确界定商事主体和经济法主体， 能更好的理

5、解和明确经济法和商法的调整对象和范围。（二）商事主体的概念和特征。商事主体， 在国外商法典有不同的称谓， 如“商业主体 ”、“商主体”、“商人”。关于商事主体， 我国法学界对其还没有统一的解释。 归纳起来，主要有以下几种观点： （1）商事主体是指依 商事法的规定， 参加商事活动， 享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务 的归属者。 3 （ P 1 5） （ 2 ）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义 实施商行为职业， 在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人 ”

6、，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。 法学意义上的商主体， 是指依据商事法的有关规定，参加商事活动， 享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。4（ P30）第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第 二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学 “霸权 ”之嫌， 商事主 体从其词源考察，本是法学范畴的概念。 笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事 谈“经济 ”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体， 却把商合伙排除在外， 是片面的。 所以，笔者采纳第一种观点。商事主体有如下特征： 1、商事主体是商事法上规定的

7、人，这里的“人 ”包括自然人、法人及其变态形式。 2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范 围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。 3、 须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。 4 、须是缔结商事关 系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。5（ P15）（三）关于经济法主体对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点：1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。6 （ P98） 2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济

8、权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人， 法人和非法人组织。 3、还有学者认为， 在经济法律关系范畴中， 应区分经济主体、法律主体；法律联系主体、 法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主 体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。笔者赞同第一种观点。 第二种观点将经济法主体中， 国家这一经济法主体的重要组成部分忽 略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类， 过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。二、商事主体与经济法主体之比较 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系

9、，其具有合法性、 意志性、 法律主体特定性等特征。 本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法 律关系主体的一般意义上进行的。 法律关系主体是法律关系的参加者， 是一定权利的享有者 和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。 而经济法强调的是政府适度干预， 它侧重于调整宏观经济关系， 也对微观经济有所调整， 如 国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。（一）经济法主体与商事主体的共同点经济法主体与商事主体有密切联系。 经济法主体依据经济法调整对象分为两类， 即调控主体 和受控主体； 规制主体和受规制主体。 从根本上说， 受

10、控主体和受规制主体依附于民商事主 体资格，但它又突破了民商事主体资格。 笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济 法主体中的一方， 成为国家调控和规制的对象。 而国家这一经济法主体的重要组成部分， 在 特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同 类型的商事主体的特别控制要求。 在社会生活实践层面上， 因为商事主体的复杂性与隐蔽性， 不易为人所感性把握， 也使得人们容易误认为企业是商事主体。 传统商法理论认为， 以商事 主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人

11、。2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体 具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征， 它的根本目标在于为社会公益服 务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体 平等和当事人意思自治， 这便要求国家参与商法关系时， 应与一般商事主体平等地适用商事 交易规则。（二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面： 1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假 设的人性标准至多是 “中人”标准，但它只要求个人做到不 “损人利己 ”就行了，他可以在法律 允许的范围内追求自

12、身利益的最大满足。 “盖商法所规定者， 乃在于维护个人或团体之营利 ”。 而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法， 它是具有高尚情操 的“君子 ”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准， 经济法强制性地要求个人不仅要做 到“利己利人 ”，而且还要 “损己利人 ”。7( P18)2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属 性。一般而言， 经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种 国家机关， 主要是国家经济管理机关， 还包括某些社会中间组织。 受控主体和受规制主体是 在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主

13、体，包括企业、自然人、社会团体等。 8(P97)商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事 合伙与商法人。 现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分， 观点不一， 这里 不一一列举。3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；须实施某种特定 的商行为； 须持续地实施同一性质的商行为。 经济法主体则不同， 经济法主体必须依据法律 规定或授权而取得； 拥有经济权限， 包括经济权利和经济职权； 其实施行为应以实现经济和 社会整体公平与整体效益为目的。4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得； 其主体类型法定，不得任意设定； 商事主体范围有 明确限制， 各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。 而经济法主体具有广泛性； 在经济 法律关系中， 调控主体是最重要一方， 具有不可替代性和不可选择性。 调控主体在一定程度 上既可以单方面设立、 变更、