建设用地上的违建应该如何处置

1、建设用地上的违建应该如何处置？违法占地是当前最为普遍的一种违法用地行为。对违法占地行为，土地管理法第七十六条明确了责令退还土地、限期拆除或没收地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状，并处罚款等处罚措施。但长久以来，由于相关法律条款自身的表述不够严谨和完整，对其的理解也各有差异，在具体适用方面缺乏权威的指引，在对违法占用建设用地和未利用地新建的建筑物和其他设施处置方面，往往按照违法占用农用地的处罚标准，予以拆除或没收，这种状况一直到 2014 年 10 月才有所改变。 2014 年 10 月起开始实行的 国土资源违法行为查处工作规程 （以下简称规程）区分占用不同地类，明确了相应的处罚要求：“违

2、法占用的土地为建设用地和未利用地的，对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反城乡规划法的，应当转交城乡规划主管部门处理。”准确把握土地管理法第七十六条的内涵土地管理法 第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政

3、处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。对条款基本内容的理解从七十六条的行文表述可以看出，该条第一款是对违法占地行为实施行政处罚的主要依据，实际包含4 层含义。第一层含义：明确了对违法占地行为，包括未经批准或者采取欺骗手段骗取批准等两种情况，由县级以上人民政府土地行政主管部门作为行政主体实施行政处罚， 违法行为人要承担“退还非法占用的土地”的法律后果。违法占地，既包括违法占用农用地的情况，也包括违法占用建设用地和未利用地的情况。第二层含义： 又可分为两种具体情况， 一是“违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地”， 二是“符合土地利用总体

4、规划， 擅自将农用地改为建设用地”。该层含义明确了“擅自将农用地改为建设用地的”是作出“拆除或者没收违法建筑物和其他设施”行政处罚的前提。在法律后果上，区分“违反土地利用总体规划”和“符合土地利用总体规划”两种情形，分别给予“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以处以罚款”和“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施， 可以并处罚款”的处罚。第三层含义：是关于违法行为可能导致的行政处分后果，即违法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，要依法给予行政处分。第四层含义：是关于违法行为可能导致的刑事责任后果，即违法占地行为构成犯罪的，要依法追究责任人员的刑事责任。准

5、确把握违法占地新建建筑物和其他设施的处罚要求从土地管理法第七十六条规定的内容看，对于擅自将农用地改为建设用地的，要根据是否符合土地利用总体规划情况，对在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出拆除或没收的行政处罚。但是，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，是否可以拆除或没收，从土地管理法第七十六条的行文表述看并没有予以明确。按照“法无规定不可为”的原则， 对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，国土资源主管部门不宜作出拆除或没收的处罚决定。这也是规程对此类情形在相关处罚要求方面要予以明确的目的所在。其他相关问题对条款中“地类”的把握。 准确把握地类的内涵是依法作出

6、行政处罚的前提和基础。有观点认为，土地管理法第七十六条“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”中的农用地， 是指规划用途的农用地，而非现状用途的农用地。但从土地管理法和土地管理法实施条例的立法表述来看，无论是土地管理法第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、 联营等形式共同举办企业的”、 第六十四条“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”、第七十八条“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体

7、规划确定的用途批准用地的”，还是土地管理实施条例第二十条“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的， 按照下列规定办理”、 第二十二条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的， 按照下列规定办理”、 第二十三条“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地”、 第二十四条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理”、第三十六条“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级

8、以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除”等可以看出， 在描述规划用途时， 都会加上类似“土地利用总体规划确定的”等限定词，而不加此限定词的，一般是指现状用途。因此，土地管理法第七十六条中的农用地应当理解为现状用途的农用地。人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请问题。 2013 年 3月，最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示作出的关于违法的建筑物、 构筑物、 设施等强制拆除问题的批复 （以下简称 批复 ）指出：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执

9、行申请。”据此，有观点认为，人民法院对国土资源部门提出的非诉行政执行申请也将不再受理，这种理解其实是片面的。批复 强调“非诉”的意义， 首先在于严格区分是否属于行政诉讼中的强制执行，其次在于要严格区分行政机关有无行政强制执行权。批复之所以强调“对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除”，主要是因为“违法的建筑物、构筑物、设施”涉及城乡建设、土地管理、环境保护等多个领域，不同法律有不同规定，相关的行政机关并非都有强制执行权。而城乡规划法对违反城乡规划法的违法建筑物、 构筑物、 设施等的强制拆除的主体已作出了明确规定， 因此， 批复要解决的是城乡建设规划领域的相关问题，而不能片面

10、理解为对所有行政机关提出的非诉行政执行申请人民法院均不再受理。对于土地违法案件来说，违法当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，作为无行政强制执行权的国土资源部门，仍然可以自期限届满之日起3 个月内依法向人民法院提出强制执行申请。但要注意的是申请强制执行不能超过3 个月的期限，对逾期申请，法院将不予受理。充分发挥城乡规划法作用，有效破解违法建筑物处置难题按照违法占地项目所处的区域 （城市、 镇规划区， 乡、 村庄规划区） ，一般涉及未取得建设工程规划许可证、未取得乡村建设规划许可证两种情况。也就是说，违法占地行为在违反土地管理法的同时，一般也涉及违反城乡规划法，违法

11、占地问题往往也涉及违法建设问题。违法占地与违法建设密切相关。城乡规划法第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、区、市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件等材料。据此规定，取得使用土地的有关证明文件，是申请办理建设工程规划许可证的前提。因此，在城市、镇规划区内违反土地管理法占地实施建设的，属于违法占地行为，而违法占地由于不能提供合法使用土地的手续，是不能取得建设工程规划许可证的。因此，违法占地行为也必然是违法建设行为，城乡

12、规划建设主管部门违法批准建设的情形除外。这就出现了法律竞合问题。而具体适用什么法律，应把握效率高、效果好的原则。对未取得建设工程规划许可证的违法占地项目，城乡规划法第六十四条规定，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价 5%以上 10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10% 以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，所在地县级以上地方各级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场

13、、强制拆除等措施。可见，城乡规划法对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的，明确了限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处罚措施，相对土地管理法单一的处罚方式来说，在处罚手段和方式上更灵活，也更有效。同时，城乡规划法还赋予了县级以上人民政府的强制拆除权，这有利于对违法用地及时制止、及时处理，通过将违法用地消灭在萌芽状态，一方面减少了社会财富的损失，另一方面也降低了违法建筑物建成后当事人对行政处罚的抵触程度。对乡、村庄规划区内的违法用地，城乡规划法第四十一条规定， 在乡、村庄规划区内进行建设的，建设单位或者个人在取得乡村建设规 划许可证后，方可办理用地审批手续。第六十五条规定，在乡、村

14、庄规 划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证 的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期 不改正的，可以拆除。可见，在乡、村庄规划区内，未取得乡村建设规 划许可证的，也不能取得合法用地手续，违反了城乡规划法和土 地管理法，并且前者还赋予了乡、镇人民政府强制拆除权。因此，在 乡、村庄规划区内对未取得乡村建设规划许可证进行建设的，按城乡 规划法进行查处于法有据。为此，对于违法占用建设用地和未利用地的地上新建建筑物和其他 设施，规程明确了“涉及违反城乡规划法的，应当转交城乡规划 主管部门处理”的处罚要求。在城市、镇规划区内违法占地建设的，通过 转交城乡规划主管部门，由县级以上人民政府组织相关部门按城乡规 划法进行制止、查处；如涉及违法