企业诉讼技巧

1、企业诉讼技巧胡忠义 主讲为某全国性公司法务人员授课用一、做好诉前准备工作（一）论证诉讼之必要性“条条大路通罗马” ， 诉讼是解决纠纷的手段之一， 但绝不是最好的、唯一的解决途径。企业发生争议之后，首先考虑的是纠纷的性质，按有关法律法规规定， 针对行政争议向有关行政职能部门申请行政处理、提起行政复议，针对涉嫌犯罪事宜，向公安检察机关举报、报案 ，发生民事争议，应当首先选择协商等途径，“化干戈为玉帛” 。如果不能通过协商解决， 要研究是否具备了提起诉讼的前提条件， 考虑是否存在一定的障碍， 比如保险公司与员工之间发生了劳动争议， 按劳动法的规定， 当事人不能直接提起民事诉讼， 而是适用劳动仲裁前置

2、程序， 如果对涉及的职工工伤认定行为不服， 还存在一个行政复议前置程序， 之后才能提起行政诉讼。 如果当事人之间存在合法有效的仲裁协议，就排除了人民法院的管辖权。在我们决定提起诉讼之前，我们还要明确一个目的，就是，我提起这个诉讼的终极目标是什么，是为了获得一定的财产权益 ，要证明一个法律事实，还是为了震慑存在类似情况的第三人，就是所谓的“杀鸡给猴看”，比如前段时间北京朝阳区法院宣判的朱明英拖欠物业费案件，物业公司选择了朱为被告，就是为了震慑其他拖欠物业费者。如果就是为了获得财产权益， 这里还存在一个了解被告执行能力问题。针对不同的诉讼目的，我们要制定相应的诉讼预案，有针对性地进行实施 。（二）

3、准备证据材料经过论证，决定提起诉讼，就要准备诉讼材料，首先要考虑的就是准备证据材料。民事诉讼法、行政诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、 关于行政诉讼证据若干问题的规定都有明确的意见， 即除有特别规定外， 在民事诉讼中， 举证责任是“谁主张，谁举证”的原则，在行政诉讼中，贯彻的是“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，这些常识性问题，不再赘述，现在我讲几个在举证方面一些特别需要注意的问题：1、关于立案证据（起诉证据）由于人民法院的立案部门不审查当事人的胜诉权， 因此原告无需详尽举证， 但由于其审查原告的诉权， 审查原告与被告之间是否存在法律上的利害关系， 因此原告在起诉时， 要有

4、符合起诉条件的相应证据材料，在民事诉诉讼中，一般法院要求提供： a 、 当事人适格的证明材料。原告为自然人的，应该提交身份证复印件；原告为法人或者个体工商户的， 应提交营业执照副本复印件， 其他组织应提交其有效成立的法律文件复印件。 法人一般还应提交年检证明， 法人或者其他组织的代表人或者主要负责人应提交职务证明原件、 身份证明复印件， 对于保险公司来说， 有的法院还要求提供经营许可证， 以证明经营资格。委托代理人应提交身份证明材料复印件、 授权明确的授权委托书。 b 、诉讼请求所依托的案件事实的证据。 比如争议的保险合同文本、 欠条等， 以此来证明双方当事人之间存在民事权利义务关系， 这是法

5、院立案的基本材料。对于劳动争议案件、人事争议案件，应当提交劳动争议裁决书、 人事争议仲裁裁决书的复印件或者仲裁机构作出的不予受理的书面裁决、决定或者通知的复印件；c 、属于诉请法院受理和管辖的证据 。 特别是按照管辖协议起诉的案件， 要提交书面管辖协议的复印件。2、录音证据的特殊规定关于录音证据的采信问题， 最高人民法院曾有过反复， 最高人民法院1995 年 2 号关于未经对方当事人 同意私自录制其谈话取得的资料不能成为证据使用的批复指出“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。 未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为， 以这种手段取得的录音资料，不能作为证据

6、使用。”但证据规则作了修正“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但同时规定“存有疑点的视听资料”“不能单独作为认定案件事实的依据”实务中，对录音证据经常出现“存有疑点”问题，即“转录失真”问题，虽然很多时候法官已经内心确信，但在没有其他证据佐证的情况下，直接进行保护的较少。 因此个人认为， 对录音材料要有其他类型的证 据相佐证，而其他证据不一定有确定的证明力。有的法院为了方便， 往往要求当事人将磁带或者录音笔上录音转录到光碟上，但一定要注意，提交的光碟仅相当于复印件、复制品，所以一定要保管好原始载体。3、不要超过举证期限民事诉讼法规定“当事人

7、可以在法庭上提出新的证据”，但证据规则对举证时限作了限定，实务中，我们必须注意这样一些具体规定：（ 1 ）法院指定的举证期限不少于 30 日，自收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算， 但注意适用简易程序审理的除外（ 2 ）人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日，举证期限届满（ 3 ）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限内完成在行政诉讼中 ，原告和第三人的举证期限是“在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。 被告举证的期限是十日， 到期未举证的，视为没有证据。4、证据材料的提交根据诉讼法的规定，证据应提交原件、原物，但在立案阶段，建议最好提交复印件、复制品

8、，以防遗失、毁损，在诉讼中，特别是有些法院不出具证据收据， 造成证据遗失的情况是出现过的， 也出现过当事人或对方代理人将关键证据进行藏匿等情形；作为公司的法务人员，由于有些时候， 我们与外聘律师一起代理案件， 也要注意最好不要将原件交给律师，因为很多律师代理的案件较多，更容易丢失证据。同时，我在这里作一个小提示，提交的证据按法院装订案卷的要求，用a4 纸复制， 左侧留有装订线， 便于法院保存和入卷， 这表面是小事，但会影响法官和书记官的情绪。 提供其他文书材料也是如此， 注意按法院的习惯作。5、注意自认问题根据诉讼规则：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对

9、己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外 。”这就要求我们代理人出言要慎、下笔要慎。以上是从证据方面考虑准备诉讼问题，要打有准备之仗。（三）搜集法律、法规1、各种法律、法规的效力层阶根据诉讼法、 立法法和最高人民法院有关司法解释， 人民法院审理案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章，其效力层级也是这个顺序。在引用部门规章时，注意找到其上位法的依据，包括上位法的基本原则、授权性规定等， 这比单纯引用规章更有效。2、司法解释的特殊地位司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释， 对各级司法机关如何适用法律具有约

10、束力。 从法理上讲， 司法解释不属于审判的依据， 但由于它是对具体应用法律的解释，其对法律规范涵义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释就是适用法律规范本身。 倘若行政法规、 地方性法规或者规章与司法解释不一致， 又无更高效力的立法解释， 司法机关当然首先选择适用法律以及对法律作出的司法解释， 从这个意义上讲， 司法解释具有与法律同等的效力。 但事实上， 最高人民法院的司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。 对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。 根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。

11、对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。最高人民法院的司法解释具有法律效力， 各级人民法院在裁判文书中可以直接引用，其他机关可以参考，但一般不引用。3、各省市区法院的指导意见、会议纪要最高人民法院曾发文明确， 各高级法院不能制定司法解释， 但各高级法院往往制定一些指导性的意见或通过召开会议形成会议纪要的方式，这也是法官判案的参考，大家要给予足够的重视。内蒙古高院规定， 交通肇事死亡赔偿金不分城市户口和农村户口， 一律按城市户口的标准执行，而上海法院就区分农村与城市户口；辽宁高院规定，企业拆借资金的本金与利息应该予以保护， 而北京高院却规

12、定， 保护本金而收缴利息等等， 由于各地规定不一致， 所以要注意收集相应的规定（ 4 ）最高院领导讲话、最高院公布的典型案例领导讲话代表了最高院的意见， 也是法院判决的重要参考依据。 典型案例体现出的原则也是法院判案的依据。（四）起诉状的拟写1、当事人的确定几种特殊情况下当事人的主体资格（ 1 ）劳动争议案件、申请撤销仲裁裁决案件这类案件的当事人争议双方， 解决的也是双方当事人的争议， 仲裁委员会不是一方当事人。如同二审案件中，一审法院不是当事人一样。（ 2 ）企业歇业、被撤销、被吊销营业执照后的主体资格这种情况下，企业的主体资格并未消失，企业虽不能进行经营活动，但还有诉讼权利能力和行为能力，

13、 不过根据有关法律和司法解释， 在诉讼中， 在诉讼主体的确定上可以考虑选择企业的清算组、 其他清算主体为被告的问题。 （这里 的清算主体包括 a 、国有企业以企业的上级主管部门为清算主体（过去一般是工业局、煤炭局等，现在一般是国有资产监督管理委员会） ； b 、 集体企业以企业的开办单位、 部门，或投资人为清算主体； c、 联营企业以各投资主体为清算主体； d 、子公司以母公司为清算主体；f、有限责任公司以全体股东为清算主体；g 、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东、或股东大会选定的股东为清算主体； 股东大会不能选定清算组的， 派员担任董事会成员的股东为清算主体；h 、外商投资企业应

14、依据外商投资企业清算办法进行清算，成立清算组（清算委员会）。未成立清算组的，清算主体为各方股东。中外合资、合作企业外方已不存在的，中方股东应通过申请特别清算程序对企业进行特别清算， 成立特别清算委员会。未成立特别清算委员会的，中方股东为清算主体。）（ 3 ） 企业注销登记后的诉讼主体资格a、企业注销登记后，法人资格终止。b、企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的， 债权人可以以做出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清偿责任。c 、企业未经清算即被注销登记，第三人在工商管理部门的注销登记中承诺偿债， 债权人既可以对清算主体或承诺偿债人择一

15、而诉， 要求其承担清偿责任； 也可以二者为共同被告要求二者承担共同清偿责任。 d 、被注销登记的企业为债权人的，如有权利义务承受人， 可应其申请直接变更其为诉讼主体； 无权利义务承受人或权利义务承受人表示不参加诉讼的，终结诉讼。（ 4 ）分支机构的主体资格问题因持有营业执照的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同属于有效。 故在诉讼中， 依其经营管理的财产独立对外承担民事责任； 无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的， 可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告， 并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。（可以在诉讼中追加，也可以在执行中追加）没有营业执照

16、的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，没有权利能力和行为能力，在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。 但实践中应注意两点： 一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同， 并实际参与履行了该合同的， 可认定该合同有效； 二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权， 以自己的名义对外从事民事活动， 应认定有效。确定当事人有时还会有更深层次的含义， 比如甲公司与乙公司签订合同，丙公司为中介人，合同履行地在乙地，甲与丙住所地相同。如果甲起诉乙，则应到乙地，而如果起诉乙与丙，则可选择甲地2、诉讼请求的确定案件的诉讼请求与 法律的适用、 管辖法院 、 诉

17、讼费用 等均存在密切的关系，而且，一旦举证期满，诉讼请求不能增加或者变更。因此确定诉讼请求具有重要的意义。这里谈一下管辖法院问题： 因为法院确定级别管辖的重要依据是争议的标的额 ，因此，有时可以通过确定标的额来选择管辖法院。根据最高人民法院的解释， 即使审理中查明实际争议额与起诉时的争议额不一致，一般也不再转移管辖。3、语言风格（ 1）文风朴实，庄严凝重（ 2）语言精炼，言简意赅（ 3）法言法语，恰当运用（ 4）态度鲜明，褒贬适度（五）关于管辖异议虽然理论上讲， 司法是统一的， 各地法院对同一案件是应作出同一结果的判决，但现实中并非如此，因此选择法院是非常必要的，因此在提起诉讼前，要从级别、地

18、域方面选择适宜的法院。这里也谈一下管辖异议问题。 相当多当事人提出管辖异议的目的是为了拖延时间，这也是一个有效的手段。（ 1 ）地域管辖对于地域管辖问题， 只要当事人在答辩期满之前提出， 法院是要裁定的，无论理由是否成立，对裁定不服，可以上诉（ 2 ）级别管辖关于级别管辖，如果受案法院有管辖权，裁定驳回异议，当事人可以上诉，如果没有管辖权，法院要将案件移送有管辖权的法院，但不作裁定。也有的法院不下裁定，直接通知驳回。 3 主管异议民事诉讼法没有规定主管异议，但仲裁法 26 条规定“当事人达成仲裁协议， 一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议， 人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的， 人

19、民法院应当驳回起诉， 但仲裁协议无效的除外； 另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁异议，人民法院应当继续审理”这里顺便提一下，通过缓交诉讼费的方式拖延时间的办法根据人民法院诉讼收费办法第十三条“ 原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起七日内预交； 反诉案件， 由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。 预交确有困难的， 可在预交期内向人民法院申请缓交。 当事人在预交期内未预交又不提出缓交申请的， 按自动撤回起诉处理。 上诉案件的诉讼费用， 由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。 双方当事人都提出上诉的， 由上诉的双方当事人分别预交。 上诉人在上诉期内未预交诉讼费用

20、的， 人民法院应当通知其预交。 上诉人在接到人民法院预交诉讼费用的通知后七日内仍未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。（四）确定委托代理人1、经办人员 + 经办人员2、经办人员法务人员 3、法务人员 +法务人员4、经办人员律师5、法务人员律师6、律师律师二、庭审中注意的问题（一）如何与法官沟通代理人与法官的关系虽然说是工作不同， 但在审理具体案件上， 法官是占主导地位的， 他决定案件的程序进展和实体裁判， 尤其是大量的案件存在法官自由裁量权问题，因此，尊重法官是必要的，也是尊重法律的表现。这种尊重应贯穿于案件审理的全过程。在与法官交流时， 我们注意不要卖弄自己的知识， 炫耀自己存在特殊

21、关系，特别是到基层法庭，更要注意，尤其是大企业、大老板，过于炫耀自己的实力、关系，非常容易导致法官的厌烦心理，法官是不在乎你的地位和金钱的，甚至，地位和金钱却使你成为弱者。在一次内部研讨会上， 我将法官对律师的态度进行了不同的分类， 这里也顺便讲一下，供大家参考：1 ）喜 。有些法官是非常希望律师和专业的法务人员参与审判的， 这样他可以获取更多的专业方面的知识， 比如专业的保险知识， 可以弥补自己专业方面的缺陷， 而且， 律师或者法务人员的介入可以不用进行更多的对法律术语进行释明， 还有利于调解。 这样的法官是主流，对于这样的法官，我们应多尊重他，配合他。（ 2 ）傲。牛皮哄哄，自命不凡，刚愎

22、自用。其实不一定有多高深的知识，但这与司法共同体中，法官居中 的地位决定的。往往越是文化层次低的法官，越是如此，以掩饰自己的知识的贫乏，正所谓“色厉内荏”。这样的法官往往更重视“哥们义气”，重视“狐朋狗友”（ 3 ） 妒 。 有的法官对律师和大公司法务人员的高收入是感觉不平的，内心酸溜溜的。这也有情可原，法官的收入并不高，目前就是普通公务员的标准，但工作却是繁重的。在法官面前，最好不要谈钱，而是要谈荣誉、谈精神追求、谈法官职业的崇高。（ 4 ）厌。有的法官是不愿意律师介入的，更希望直接与企业经办人员打交道，律师的介入有时会挑战他的权威，使他不敢为所欲为。对这样的法官， 要不卑不亢， 委托代理人

23、代理案件是当事人的法定权利，任何人也不能剥夺。（ 5 ）惧 。有法律专业人员介入，法官和法院是重视的，如果法官裁判不公，专业的法务人员会帮助当事人提起上诉、申诉的，这里包括律师如此，上级机关的法务人员参与也是如此。（二）法院合议庭的组成及工作分工关于分案，各地做法不一：1、立案庭分案由立案庭在电脑上根据案件的性质随机分案， 直接确定承办人员， 有的直接确定合议庭的组成人员， 分案的原则有的是按顺序， 有的是根据办案人员的旧存的案件数量；2、庭长分案一般是根据审判员业务专长、 案件数量来确定， 当然这里的因素很多。3、内勤分案一般是根据案件数量。由于审判人员的业务素质等方面的不同， 对案件的公正

24、判决、 效率等会有重要影响， 无论是何种方式分案， 都有办法将案件分到某个法官手中。有的地方是固定的合议庭， 固定的审判长， 有些地方是庭长临时确定审判长和合议庭的其他组成人员；一般来说，承办人负责基本的程序性问题，比如举证期限的确定，组织质证，采取保全措施，确定开庭时间等等，合议庭其他成员基本不过问，相当多的时候就是在有关文书上署名。有些法院，赋予审判长较大的权利， 比如文书的签发权， 有些法院审判长仅仅是程序性权利。各地做法不一。（三）慎用回避申请申请回避是当事人的法定权利， 但必须慎用， 因为并非每个法官都那么大度，容易使法官的心态失衡，即使回避成功，也是法官同一审判庭的同事审理，也许审

25、判会更加不公正。同时，在行使这一权利时，注意两个问题，一是提出回避要有法定理由，要有证据，没有法定理由，没有证据的回避申请容易被当庭驳回；二是根据现行法律，申请回避的对象只能是审判人员、 书记员、 鉴定人、 翻译人员、 勘验人员，以及审判委员会委员， 不能对全院进行回避， 院长的回避也仅是本人回避，除非本院是当事人。（四）开庭审理时注意的问题1 、事实与证据。（ 1 ）陈述 。有的法官要求宣读起诉状,答辩状 ,有时要求进行陈述,代理人都要认真倾听,以便发现与起诉状答辩状在诉讼请求、事实理由方面的不同之处。及时提出异议、调整思路。（ 2 ）举证 。只有那些能够证明自己论点的证据，才能向法庭提出。

26、代理人应按照事先编写好的证据目录逐一列举、 宣读证据， 并分别说明各证据所要证明的事项。 在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的证据却反过来不利于自己一方甚至推翻了自己一方的论点。代理人的这一类疏忽是不可原谅的。（ 3 ）质证 。对于对方出示的书证、物证等证据一定要仔细查看、核对，书证必须当庭查看原件，并与复印件进行比较，物证要核查原物并结合其他证据，辨别其可靠性、真实性和有效性，发现疑点立即提出异议或要求对方继续举证印证。 针对对方当事人及其代理人出示的证据，提出质询，找出其破绽，避实击虚，打乱对方阵脚，达到以守为攻，各个击破的目的。质证的过程也是一个辩论过程，切忌在质证中放过任何一点

27、辩论机会，这十分关键，因为法官认证时，他们必须以质证的结果为根本基础， 我们曾经遇到过法庭辩论时对方律师引用未经质证的证据作为事实根据，这是不能作为证据使用的。（ 4 ）做好笔录 。庭审阶段一定要认真听、仔细记，以备向证人、对方当事人发问， 完善庭前准备发问的提纲并注意从对方发言中捕捉对自己有利的观点和证据线索，及时表示同意并提请法庭记录在案。对于不利的证据和观点，要思考对策，快速作出反应。这是案件代理经验长期积累的结果， 并非一日之功， 要有意识地训练这种逻辑思辩能力并反复锤炼，力争达到炉火纯青的地步。2、法庭辩论。（ 1 ）代理人的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。

28、从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。 事实上， 代理人辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定（论据）来论证自己观点（论点） 的过程，在进行论证时，代理人必须援引具有确切出处的依据以支持自己的观点， 决不要反复重复自己的论点，因为重复可能会使法官感到厌烦。更不要长篇大论，分析法理，引用学者的著述，象在法庭上普法，这样甚至会可能会导致法官扬长而去。（ 2 ）不要一味否定对方当事人所举的证据， 而是充分利用对方的证据来证明自己有利的观点。 一味否定对方的证据容易使法官对你所说的话的真实性产生怀疑。 有一律师， 对对方律师提供的一份证据的复印件持完全否认态度，却在自己举证时

29、，又提出一样的复印件，又说是真实的，结果被说破后，非常尴尬。（ 3 ）事实胜于雄辩，有理不在高声。法官内心中对一些代理人的诡辩是不感兴趣的，他更关注的是查明案件的事实，准确适用法律，而不在乎谁的嗓门更大，谁更咄咄逼人；应注意用词的准确、精炼，不要玩弄辞藻，言过其实；不要用一些诸如“蓄谋已久”“用心险恶”“惟利是图”“欺行霸市”“杀之而后快”等等过于带有感情色彩的辞藻；也不要在一些与案件没有大的关系的细节上， 斤斤计较； 更不要抓住对方的一点口误而大加口诛笔伐。这样更像职业讼棍。有人总结律师或者代理人的应做到“ 翔实的证据、合理的言辞、合适的语调、得体的态势” ，言辞方面要“ 有法度、有纯度、有

30、强度、有亮度、有响度”（五）调解案件的特别规定很多法官喜欢调解结案， 一是这样没有上诉之虑， 二是有工作成绩 （很多法院有调解比例），所以不要轻易拒绝法官提出的调解建议，可以用提出较高的调解方案的办法达不成协议。1、在调解协议上签字，当即生效问题民事诉诉讼法对于调解协议生效方面， 仅有调解和好的离婚案件、 调解维持收养关系的案件及即时履行的案件三种情况， 但最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 第十三条“ 根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效， 经人民法院审查确认后， 应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、 审判人员、书记员签

31、名或者盖章后即具有法律效力。 当事人请求制作调解书的， 人民法院应当制作调解书送交当事人。当 事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力 。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”这与原来一般理解的签收调解书后生效的规定不一致。2、调解书的补正最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 第十六条“ 当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议， 人民法院审查后认为异议成立的， 应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”3、对调解协议的执行调解协议不是执行依据， 想取得执行依据， 还要要求法院制作调解书（六）上诉理由的确定民事诉讼法的规定比较笼统，原则是认

32、定事实、适用法律、审判程序方面， 司法实务中， 包括下列情况： （ 以北京市高级法院的规定为例： ）a、因一审法院违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；b 未经开庭审理而作出判决的；c 适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；d 其他严重违反法定程序的。（二）更换合议庭成员未告知诉讼当事人的（三）开庭审理程序严重不符合法律规定的；（四）审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的；（ 五 ） 双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的；（六）适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的；必须参加诉讼

33、的当事人在一审中未参加诉讼， 二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。以上是程序方面b 对一审裁判的实体方面予以改判或者发回重审的情形a 一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的， 直接依法改判； 二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。b 一审程序中，对不属于证据规定规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。c 一审程序中，对不属于证据规定规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期

34、限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判， 否则将导致显失公平， 且二审法院能够查明案件事实的， 应当直接改判， 并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。 二审法院经审理后， 认为无法直接改判的，应当发回重审。d 当事人在二审程序中依法提交了证据规定规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的， 应当直接改判， 并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。 二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。e 一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的

35、， 二审法院应当发回重审。 当事人仅对案件的部分事实不予认可， 二审法院应当在查明该部分案件事实后， 直接依法改判。f 当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的， 如无新证据支持其否认的主张， 已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的， 二审法院应当维持原判。 依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的， 二审法院应当直接改判。g 两审法院对适用法律认识不一致时， 二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。（七）书面审理情况下的发表意见根据民事诉讼法的规定，二审法院应该在“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后， 合议庭认为

36、不需要开庭审理的，也可以径行判决、 裁定”， 民事诉讼不同于行政诉讼， 原则上不实行书面审理，但最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见 188 条规定，下列案件可以径行判决、裁定：“一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件； 当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原审裁判认定事实清楚， 但适用法律错误的案件； 原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。”实践中，由于各地法院案件数量不断增多，书面审理的范围比较大，因此，当事人在提起上诉后，作为代理人，不要等待观望，可以随卷或案件上诉后，及时与承办人联系，提交类似代理词类的书面材料，以达到法官能够全面听取你

37、方意见的目的。（八）审判监督程序1、申请再审的时间根据民事诉讼法，申请再审的时间为 两年2、申请再审的途径（ 1 ）通常程序向原作出生效裁判的法院或其上级法院提出（ 2 ）向检察院申请抗诉难度较大，法院存在抵触情绪，而且检察人员地位比较尴尬，但如果有证据、 有线索发现办案人员存在受贿等行为， 这又是一个很好的途径（ 3 ）向人大申请监督效果很好，法院很重视，一般会由院长提起审判监督程序3、再审改判的理由（ 1 ）对民事、行政生效裁判、调解申请再审应当以下列理由（一）有新的证据可能改变原生效裁判的；（二）主要证据不充分或不具有证明力的；（三）原生效裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的；（四）就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效裁判文书的；（五）引用法律条文错误或适用失效、尚未生效法律的；（六）违反法律关于溯及力规定的；（七）民事或行政赔偿调解协议违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的；（八）审判程序不合法，影响案件公正裁判的；（九）依法应当受理而不予受理或驳回起诉的。（ 2 ）原生效裁判有下列情形之一的，一般不予再审：（一）原生效裁判在事实认定、 判理阐述、 适用法律方