民法渊源中的民事习惯

1、摘要民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具 有非常重要的意义， 同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用， 但 是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的 重视，学界对于民事习惯的研究也比较少， 对一些相关的概念也争议 较大。 本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释， 找出它们之间的区别， 接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其 作用，在此基础上， 提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给 出改善的建议。关键词民事习惯 ; 立法现状 ; 法律作用 ; 存在问题一、民事习惯的概念、特征习惯这个词语在语意上主要有两种意思， 第一种是指人们在生活中所形成的一种

2、思维定式， 第二种是指人们对 于新的生活环境的适应 1; 一般情况下，在法学上我们所说的习惯 是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。 很显 然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产 生方式具有自己独特的特点。 民事习惯是在不涉及公权力的情 志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。 从这个层面上说， 民事习惯应该具有以下特点第一， 普遍性。 只 有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解 决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来 2。第二，妥协性。 民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的 过程中，相互协商，相互妥协，相互退让

3、而最后得出的一个公平、公 正为大家所接受的结果。 第三，强制性。 民事习惯的这种 强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性， 而非法律上的强制性。正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的 一种思维定式， 使得之后出现类似的纠纷时， 人们会自觉的选择这种 问题的处理方式或者结果， 而这种自觉更多的就是一种人们内心的强 制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。 二、 民事习惯的现状及其作用一我国民事习惯的立法现状 民法通则 第 150 条规定了国际惯例的适用 ; 合同法中有大量的关于民事习惯 适用的条款 ; 物权法中关于民事习惯适用的规定只有两条 85 条、 116条

4、，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不 宜适用过多的民事习惯来调整， 如果过多的适用民事习惯调整， 可能 会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。 相反，与我 国广大人民群众联系最为紧密的 婚姻法 、继承法和收养法 却并没有过多的适用民事习惯来调整。 这从一个侧面可以反映 出，我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调 整作用 3。二民事习惯在我国民法中所发挥的作用第一，民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用 4。法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用， 要制定一部好的 法律，不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯 的吸收，不

5、然的话，这样的法律很难得到执行，并且有可能使得这样 的法律成为一纸具文。 徒法不足以自行，法律只有在社会生活 中得到运用， 才能发挥它应有的作用， 如果不能在社会生活中得到贯 彻执行，那么再好的法律也是一纸空文。 民事法律与人民生活 的联系最为紧密， 只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推 行下去，而这样的法律的制定， 必然会大量的吸收我国的良好的民事 习惯。 第二，民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。 制定法由于其自身的确定性、 滞后性等特点， 这也就使的制定法难以 更上变化万千、 丰富多彩的社会生活， 这就使得法律在调整社会关系 的过程中，出现一些不足之处，甚至有可能出现法律的真

6、空地带，这 个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程， 而 这个时候，民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调 整，使的整个社会生活能够稳定的向前发展。 三、民事习惯在 具体司法实践中存在的问题一民事习惯的司法识别按照我国学界的 通说，民法通则第 7 条是关于公序良俗的原则的规定，在我国具 体的司法实践中， 只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案 的依据。 公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据， 原因就在于，该原则体现了一般人对于平等、正义的追求，并且符合 大众的社会伦理情感，有着深厚的群众基础 ; 有些符合这个原则的民 事习惯已经被法律所吸收如诚实信用

7、原则， 这种情况下， 我们只需要 按照具体的法律规定就可以了 5。 同时，我们也可以得知， 民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用， 而不能在民事 习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。 二举证责任 的分配将民事习惯作为裁判的依据， 存在的一个重要的问题就是对特 定民事习惯是否存在的举证责任的分配， 我国国土面积广阔， 各地区 之间发展不平衡， 各地区之间存在着各种各样的民事习惯， 这就使得 法官在适用民事习惯进行裁判时很困难， 法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯特定的民事习惯只有被确定是存在的， 法官才能在此基础上， 作出裁判 6。 怎样证明民

8、事习惯是否存在， 不管是当事人举证还是法官调查， 在实 务过程中都是比较困难的， 主要困难的地方在于， 如何证明该民事习 惯是存在的 ;如果存在，在多大的范围内存在， 有多少人知道 ; 如果存 在，那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式， 这些证据要证 明到一个怎样的程度。 除此之外，还存在一个问题，就是关于 举证责任的具体分配问题， 我个人觉得， 可以按照一般的民事责任的 分配模式即谁主张， 谁举证来分配举证责任， 毕竟民事案件是围绕私 人之间的权利义务的纠纷，不涉及到公权力，那么在此过程中，代表 国家公权力的法官就不应过多的介入， 只有在一些特别重大的案件上， 法官可以依职权主动对是否

9、存在相关的民事习惯是否存在进行调查。 三民事习惯作为裁判依据的确定标准民事习惯要成为裁判案件的依 据，还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断， 而这种判断， 是比较抽象的， 如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断 就成为了一个重要的问题。 我个人认为能够作为民事案件的裁 判依据的民事习惯，应当符合以下两点要求第一，在特定地区，该民 事习惯必须是客观上存在的， 这种客观存在体现在其对该地区人们的 现实生活产生了各种各样的影响 ; 第二，这种民事习惯在该地区得到 了人们的普遍遵守， 并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力 来作为保证的。 第三，这种民事习惯不违反民法的基本原则和

10、民法的强制性规定，符合公平正义，合情合理的要求。 第四， 这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用， 只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。 四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题一民事习惯适用的程度 比较低首先，在诉讼过程中， 法官更多的倾向于在调解过程中适用民 事习惯，在判决和执行阶段， 法官则必须按照国家的制定法来予以适 用，在这个阶段，法官并没有过多的自由裁量权。 其次，在地 区差异上， 偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判， 这主 要是因为偏远地区主要是一个熟人社会， 在这些地方适用当地的民事 习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。 最后，

11、法官在作出 判决的过程中，不愿意直接适用民事习惯 7。尽管我国物权法、合同法等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定，但 是在当前的司法环境下， 法官在作出判决的时候， 都要考虑相应的社 会效果，过多的适用民事习惯， 会使得社会大众对法官的专业水平质 疑，同时为了使自己的判决不被推翻， 法官在作出判决时会更多的适 用国家的成文法的规定。二在适用级别上存在差异从整体上来看，比起上级法院， 基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习 惯，这有着多方面的原因。 基层法院所要解决民事案件大多是 比较琐碎的、轻微的，这些案件的社会影响度很小，所以基层法院的 主要目标是快速、 有效的解决案件， 使得这些民事

12、纠纷得到妥善的解 决。 为了达到妥善处理案件的目标，基层法院在审理案件的过 程中会更多的适用民事习惯 ; 按照当地的民事习惯来处理案件也更容 易得到争议双方的认同，有利于案件的妥善处理。 五、对于提高民事习惯司法适用的建议一提高法官运用民事习惯的能力民事习 惯的产生具有自发性的特点， 在众多的民事习惯中有些是符合我国法 律精神的，这些民事习惯是我们需要吸收的精华 ; 而有些则是与我国 的法律精神相悖的， 这些民事习惯是我们必须去除的糟粕， 法官在司 法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯， 本人认为要从以下两 个方面着手 1尊重法官司法判决的自主权 ;2 提高法官的自身素质 8。二对民事习惯

13、进行规范化的整理民事习惯要得以适用，必须要有一定的文本基础， 而民事习惯的文本基础无非就是要对我国 纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理，民事习惯的整理，本 人认为，可以按照我国的行政区划来进行， 各个地方对本地的民事习 惯进行梳理， 一层一层上报给上级机关审查， 从而使的民事习惯的整 理工作能够有条不紊的进行 ; 对于少数民族聚居的地区，可以结合地 方的特点， 来进行民事习惯的审查， 从而为保证民事习惯的适用铺平 道路 9。三多种方式解决民事纠纷建立多元纠纷解决机制，在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件， 民事纠纷由于其特殊性， 可以通过民事调解程序、 民事仲裁程序予以解决， 在运用这

14、些程序解 决纠纷时纠， 大量的适用民事习惯， 有利于更好的解决民间纠纷同时 也可以使得民事习惯的作用落到实处 10。作者孙鹏单位四川大学法学院参考文献 1舒新城辞海上海上海辞书出版 社，19995632胡长清中国民法总论北京中国政法大学 出版社，1997303英戴维? ? 沃克牛津法律大辞典 李 双元等译北京光明日报出版社， 19882364梁慧星民法总论 第三版北京法律出版社， 2007245张曙光法理学北 京中国人民大学出版社， 20031416梁治平清代习惯法社会与 国家北京中国政法大学出版社， 1996 7曹艳芝论习惯 法的概念与特征谢晖，陈金钊民间法第 1 卷济南山东 人民出版社，

15、200251 528田成有习惯法是法吗云南 法学， 200003 9汪泳民间法的司法适用问题研究西南 政法大学， 201310谢娴婧论民法渊源之民事习惯 前沿， 201119PEP 小学英语五年级下册Unit four When is Easter? 教学设计教学内容 : PEP 小学英语五年级下册 Unit four When is Easter ？ Part A: Let s spell 。教材分析 :unit4 的主题是 When is Easter? 主题是东西方节日及个人的生日。主题图通过学生们在教室里谈论母亲节、中秋节和生日的情境，呈现出本单元要学习的核心词汇和句型及其语用环境，拉

16、开了本单元学习的序幕。为学习单元A.B部分的各个板块做好准备。而Let s spell板块为我们呈现了字母组合th在单词中发/ 0 /和/ e /的规则。通过听音圈词活动，强化记忆 th 的发音规则，巩固学习 th 的音形拼写对应关系。第三部分通过选择单词写句子，帮助学生按照发音规则拼写句子。这些设计符合英语新课程标准的要求，有效的突出了英语核心素养。学情分析 :五年级学生学习英语已经有二年半的时间了，对于教材的特点和结构都比较熟悉。此阶段的学生活泼好动、好奇心强、勇于尝试，具有一定的逻辑思维能力和语言表达能力，并 有很强的自尊心和求知欲，对于学习英语的兴趣已经逐渐显示出自己独特的个性。设计理

17、念： 根据英语新课程标准的要求以及突出英语核心素养，本节课我设计以情境教学为支撑，以学生小组合作为方法，在合作学习的基础上经过老师的点拨轻松掌握th 的发音规则，并能在不同形式的练习中巩固学习 th 的音形拼写对应关系。发展学生的自主学习能力以及引导学生进行发现式的学习，观察，感知体验并自己归纳，突出以教师为引导，学生为主体的教学理 念。教学目标 :1. 学生能够掌握字母组合 th 在单词中发 /0 /和 / e /的规则。2. 学生能够根据 th 的发音规则读出生词。3. 学生能够按照 th 的发音规则拼读单词，并进一步提高在单线上抄写句子的能力。4. 引导学会发现、观察、体验学习的学习方法

18、。教学重难点 :重点 ：学生能够掌握字母组合 th 在单词中发 /0 /和 /e /的规则。难点： 学生能够根据 th 的发音规则读出生词 。学习方法： 情境学习法、小组合作法。教具准备 : 多媒体教学课件、单词卡片、评价奖章等。教学过程 :一、Warm Up1 绕口令游戏。口舌之争。【设计意图】拉近师生距离，愉悦学生心情。增进对彼此的认识，以便让课堂顺利开展，同时锻炼学生的齿舌灵活能力。2. GreetingT: Hello, boys and girls.Ss: Hello, teacher.二、lead-in1. 看情境图，引出三只小猪进考场的故事。学生发现这个故事中的每句话都有什么特点

19、，小组合作读一读说说自己的发现。【设计意图】 : 通过情境图的展示，让学生在情境中发现问题，思考问题，引出课题。三、PresentationThe first pig is thirteen.He likes maths.The second pig is three years old.He is thin.The third pig has a birthdayon the fifth of April.3. 老师解疑，出示 th 在单词中的两种正确发音。清辅音：/ 9/舌尖放在上下齿之间，气流由舌尖间的缝隙挤出，声带不振动。浊辅音： /e /舌尖放在上下齿之间，气流由舌尖间的缝隙挤出，声带振动。教师示范，学生模仿。学生以各种形式自由练习发音，展示学习成果。【设计意图】 : 通过仔细观察发现疑问，提出疑问。带着疑问学习新授，主题突出，学生的学习中心地位明显。由教师直接给出答案，打消疑惑，直奔主题，明确th 的正确发音。4. 拆音法读单词。师生一起读。【设计意图】 : 教给学生明确的学习方法，让学生理解知道单词的拼读规则。5. 小组合作分一分。给单词正确的归类。【设计意图】 : 及时了解学