关于上海外滩地王股权转让纠纷案的法律意见

1、 关于上海外滩地王股权转让纠纷案的法律意见 1基本案情 1、 上海证大置业有限公司（以下简称证大置业”）设立上海证大外滩国际金融服务中心置 业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项 目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩 8-1地块进行开发。 2、 2010年4月25日，上海证大五道口房地产有限公司（以下简称证大五道口 ”）分别与 复星（集团）股份有限公司（以下简称复星集团”）、上海磐石投资管理有限公司（以下简 称磐石投资”）、杭州绿城合升投资有限公司（以下简称 绿城公司”）签署合作投资协议 ，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，

2、并通过合资公司控股项目公司开发外滩8- 1地块。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称海之门公司”）其中复 星集团持有海之门公司 50%股权，绿城公司、证大五道口、磐石投资合计持有海之门公司 50%股权。其中，磐石投资的实际控股人同样为证大五道口，因此，证大五道口实际持有 该地块40%股权。 3、 2011年10月28日，证大置业公司与海之门公司签署股权出售和购买协议，转让完 成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩 8-1地块100%权益。 4、2011年12月29日，SOHO中国有限公司的全资附属公司上海长烨投资管理咨询有限 公司（以下简称“长烨公司”）的全

3、资公司被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称 “长昇公司”），以40亿元人民币的价格收购了浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公 司”）的全资公司绿城公司、证大置业的全资公司证大五道口100%股权，从而通过目标公 司（证大五道口、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益。 地王股权变化时间轴 t *4T rAitnnrini 一肉増我h週口心料站 挣丹腰帕丄1财it严囱便煮F朝幣笛（4 3EA的風駅.蹟由同穫拘禅怵篙为iJttiH n停畀益crnzo 细为祥ax. 却筑监SB丹督Bill日目曲也ivut死啊W戟“ I 丸金却记IT审4IF费 一岳 r nu KtiRi

4、h mmis 曲幢fiiUCFfittftft Sir, 11NHE英囲. 良比IMil為4 . JUS 5、原告复星集团认为，被告长烨公司、嘉和公司、证大置业、长昇公司、绿城公司、证大 五道口之间关于股权收购的交易，明显旨在规避公司法第72条关于股东优先购买权的 规定，企图达到侵害原告合法权益的目的，违反了成立合资公司的目的和约定，属于恶意 串通，损害原告利益，故应为无效。 2、争议焦点 1、 六被告之间的股权转让行为，是否侵害了原告基于公司法第72条所拥有的优先购 买权？ 2、如果原告的优先购买权受到侵害，是否导致六被告之间的股权转让合同无效？ 3、法律分析 （1）关于优先购买权问题 1法

5、条原文 公司法第72条第2、3款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过 半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通 知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的 股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等 条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自 的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。 2、法院判决 (1) 法院判决摘录 “交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司 作为股权交易的主体

6、，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶 梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终 结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响 和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。” “有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实 现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，中华人民共和国公司法第七十二条第二款、 第三款明确规定换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成 权和期待权。被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东

7、优先购 买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买 的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出 让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被 告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易 模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但 是经过交易后，海之门公司另 50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同 一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。” (2) 法院判决逻辑 A、公司法

8、第72条的优先购买权旨在保护有限公司的人合性和封闭性。 B、被告之间的股权转让行为“实质上”使得海之门公司股东之间最初设立的人合性和内 部信赖关系遭到了根本性地颠覆。 C、因此，被告之间的股权转让行为虽然“形式上”不侵害原告的优先购买权，但“实质 上”侵害了原告的优先购买权，违反了公司法第72条关于优先购买权的规定。 (3) 法院判决方法：目的解释，具有衡平法的色彩。 3、法律意见 (1) 解释公司法第 72条的基础：私法自治理念 对于私权利，法无明文规定即为自由，即对于自由的限制需要法律予以特别规定。因 而，在公司法领域中，以股东自由转让股权为原则，以对股东转让股权进行限制为例外， 需要法律

9、予以特别规定。 (2) 解释公司法第 72条的原则：目的解释的范围以文义解释为限 公司法第72条，乃基于保护有限公司的人合性和封闭性之目的，而对股东转让股 东的行为进行了一定程度的优先购买权的限制。基于私法自治原则，对于该种优先购买权 的限制，应以公司法第 72条的明文规定为限。即使对公司法第72条进行目的解 释，也不能超越对第 72条进行文义解释的界限。 按照对公司法第 72条的文义解释，其他股东优先购买权行使的前提是“股东向股 东以外的人转让股权”，而在本案中，海之门公司的原有股东并未发生变化，而真正发生改 72条所述的先决条件。因此，在本案 72条的规定，即不侵害原告的优先购 变的是原有

10、股东的股东，因而并不符合公司法第 中，被告间的股权转让行为，并不违法公司法第 买权。 （3 ）法院判决的失误 一审法院通过目的解释的方式，对于公司法第 72条关于优先购买权对股东转让股 权的限制，进行了一定程度的扩展，超越了对 72条进行文义解释所产生的边界。因此，法 院判决的解释存在失误。 （4）评论（参见邓峰：普通公司法） 在国外，特别是欧美国家，关于对有限公司股东转让股权的限制，法律往往没有明确 的规定，而是交由公司以公司章程的形式予以规定，因而更加灵活、具体而多样。 中国的立法者出于好心，为照顾有限责任公司股东之间的人合性，在股东将股权对外 转让时，设计了一套看似缜密的限制措施，旨在保

11、证内部股东能够享有优先获得股权的资 格。但一方面，因商事活动的灵活性，法律规避的手段往往能够超越法律法规的限制；另 一方面，法律的过多限制，反而使股东在制定公司章程时过分依赖法律，从而产生惰性， 不能设计出对于股东转让限制具有针对性的更为灵活具体的条款。 （2）关于侵害优先购买权而对股东转让合同的效力影响的问题 1法律条文 合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手 段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三） 以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制 性规定。” 2、法院判决 （1）法院判决

12、摘录 “股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。” “据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观 恶意，应当承担主要的过错责任。” “被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了中华人民共和国公司法第72条 之规定，符合中华人民共和国合同法第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依 法确认为无效。” （2）法院判决逻辑 A、股东优先购买权是一种形成权和期待权。 B、被告间的股权转让行为，明显规避了股东优先购买权。 C、被告规避股东优先购买权的行为，属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为。 3、法律意见 （1）“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件

13、 A、当事人订立的合同在形式上是合法的 B、当事人订立的合同在缔约目的上的非法的 C、“掩盖”表明当事人在订立的合同是具有主观恶意 （2）如何理解“非法目的”之“非法” A、原则 基于私法自治的理念，对于“以合法形式掩盖非法目的”之无效事由，宜从严掌握， 作限缩解释，以免适用过滥。在此，“非法目的”之“非法”与合同法第52条第5项 的“违反法律、行政法规的强制性规定”之“违法”可以进行统一的解释。 B、规范目的与解释使用 要求“非法目的”，即说明法院应当结合规范目的，以决定相关法律规范是否想要使私 法上的行为归于无效。我国司法解释也体现了这一点，明确合同法第52条第5项规定 的“强制性规定”，

14、是指效力性强制性规定（法释 20095号第14条）。 在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规 定所追求的目的，是否 有必要使该合同无效，这也是私法自治理念所要求的。这样禁止规 定所追求的目的，便是问题的关键。 C、公司法第72条的规范目的 公司法第72条的目的在于保护股东的优先购买权，但侵犯优先购买方，并非有必 要是被告的股权转让合同无效。因为受侵害的股东仍有其他充分的救济途径，如寻求损害 赔偿等。因此，股东转让股权的行为并不满足“目的非法”的构成要件，因此合同有效。 （公司法第72条第4款允许公司章程针对股权转让限制作出另外规定，同样也说明了 公司法第72条不属于效力性强制性规定。） （3）如何理解优先购买权 A、优先购买权作为形成权 根据形成权的定义和特征，形成权的行使是使自己与他人间的法律关系发生变动，但 并不应使他人之间的法律关系归于消灭。因此，当其他股东获得优先购买权时，即等同于 出让股东与其他股东基于法律规定而签订了一个同等条件的股权转让合同，而该合同与出 让股东与股东以外的人签订