二级建造师证书挂靠纠纷案例劳动仲裁和法院审判

1、二级建造师证书挂靠纠纷案例劳动仲裁和法院审判 一、案情简介 申请人曾某等于2010年1月1日与被申请人重庆某建筑工程有限公司签订 了劳动合同，合同期间从同年1月1日到2011年1月1日止，因为申请人有二 级建造师执业资格证，故申请人被聘任为项目经理，单位扣押了申请人的二级建 造师执业资格证、二级建造师注册证，约定了月基本工资为2000兀，另约定每 年有九千元的二级建造师注册证资质奖金。2011年1月1日合同到期，被申请 人没有按合同约定支付工资、缴纳社会保险费用，并拒绝返还申请人证件。2011 年5月23日，申请人找到被申请人要求返还二级建造师执业资格证和注册证， 要求被申请人支付社会保险金、

2、工资、经济补偿、经济损失。被申请人出具收条 一张，证明收到了申请人的二级建造师执业资格证，后在申请人的强烈要求下， 被申请人才返还给了申请人的执业证，但没有返还注册证，并拒绝支付各项费用。 为维护申请人合法权益，根据相关规定，特提起仲裁。一、请求解除劳动合同； 二、请求被申请人支付申请人一年工资 24000元;三、请求被申请人支付申请人 经济补偿金2000元；四、补缴社会保险金；五、支付经济损失4500元；六、返还 申请人的二级建造师注册证。 二、劳动仲裁和法院审判 后劳动争议仲裁委员会查明，申请人在被申请人处没有实际上班（其实是被 申请人没有安排工作给申请人），并认为，双方没有建立劳动关系，

3、劳动关系以 实际用工为依据，而不能以鉴签订劳动合同为依据，仲裁委员会认为是这种行为 属于“非法挂靠”，是法律禁止的行为，为此驳回了申请人的请求。后申请人不 服又起诉法院，最终法院通过调解，申请人作出了让步，被申请人同意在调解书 约定的时间（即当时庭审后一个半月内）退还申请人的二级建造师注册证并办理 档案转移手续，同时支付每个申请人五百元的路费，本案和平解决。 三、建造师“挂靠”合法的法律分析 （一）“挂靠”的含义及特征 根据最高人民法院关于适用 民事诉讼法若干证据的意见（简称“民诉 意见”）第43条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体 企业的名义从事生产经营活动的， 在诉讼

4、中， 该个体工商户、 个人合伙或私营企 业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 该条第一次在法律上使用了 “挂靠”一词， 根据该规定，所谓“挂靠”是指“挂靠者” （ 个体运输业户、自然人 ） 依附于“被 挂靠者”（ 另外一个经济实体、企业法人 ） ，对外以“被挂靠者”的名义从事经营 活动，被挂靠方提供资质、 技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管 理费用的经营方式。 实际上这里的 “挂靠”是一种挂靠经营， 常见的有柜台出租、 汽车挂靠等。挂靠的法律特征： 第一、它是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上单纯物的借用关系， 其内容具有多样性，如借用资质、证照、经营权、信誉等。为此，分清挂靠

5、经营 的内容，明确同目的，是正确评价挂靠经营关系的前提。 第二、它是一种独立自主经营、自负盈亏的行为。 从主体上讲，挂靠方是一 个独立的民事主体， 与被挂靠方地位平等。 挂靠方是实体义务的履行者和权利的 最终享有者，对经营活动独立核算、自主经营、自负盈亏。 第三、挂靠方要交纳一定的费用给被挂靠方 。因为是借用被挂靠方的资质、 信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动， 挂靠方通常要以管理费、 保证金的 形式向其交纳一些费用。 第四、挂靠多数是一种临时性行为 。挂靠作为一种借用行为， 这种性质决定 了其暂时性， 一旦工作完成， 这种关系就不再存在。 当然也有为了经营的需要长 期挂靠关系的存在情形。

6、 （ 二） 本案不符合 “挂靠”的理由 根据上面的观点，就建造师“挂靠”而言，它的含义应该是建造师个人自己 保管、使用执业证并借用其它单位的名义承揽业务， 并向此单位缴纳挂靠费用的 行为。然而非专业人员常常这样理解建造师“挂靠”：为了满足建筑企业施工资 质中对于建造师数量的要求， 一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司， 而不 用直接到该公司上班的行为。这种理解是错误的，理由如下： 第一、将证照的管理理解为一种挂靠，不符合挂靠“借用”的要件，否认了 劳动关系的本质。从法律意义上讲，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员， 劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系， 它分为脑

7、 力劳动和体力劳动。 脑力劳动可以具体划分为四种基本形态： 创造知识的脑力劳 动、传授知识的脑力劳动、 管理知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动。 曾某等 六人作为重庆某建筑工程有限公司的员工，双方签订了劳动合同，约定了权 利与义务， 员工服从公司的管理， 因公司申报资质， 员工把建造师交公司申报评 级使用，实际上就是创造知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动的一种表现， 员 工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系。 （ 特别说明：建造师要受聘于一个 有资质的单位后才能执业， 而资质等级不是公司成立时就有的， 它必须达到一定 条件然后逐级评选。 重庆某建筑工程有限公司在三级资质条件上， 具备上二级条

8、 件，当然可以申报二级资质。 这资质的条件从那里来， 肯定是从硬件和软件上来， 硬件就是注册资金，办公条件、设备等，软件就是员工的学历、资格证等。曾某 等六人作为被告的员工，充实被告的软件实力，为其评级申报评选创造了条件， 怎么能说是个人挂靠。 ） 第二、将是否用工作理解挂靠实质要件，不符合挂靠中“独立自主经营性” 的要件。挂靠的本质是独立经营， 两者是平等的主体， 不是雇佣与被雇佣的关系， 也不是劳动者与用工单位的关系。建造师执业资格制度暂行规定 第二十四条： 建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其 他施工活动的管理。第二十九条：二级建造师可以担任二级及以下建

9、筑业企业资 质的建设工程项目施工的项目经理。 此条可以看出，建造师的业务来自公司的分 配，而建造师个人不能承揽业务，也不能以公司的名义对外承揽业务， 与挂靠有 实质的区别。 第三、将被挂靠单位承揽业务理解为挂靠方承揽业务， 不符合挂靠的主体要 件。挂靠强调是挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏，其所有的业务都是挂靠 方自己承揽的。根据注册建造师管理规定第二十条：“取得资格证书的人员 应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等 一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项 目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。”从本条可以看出，

10、注册建造师它不是个人承揽业务，而是要公司去承揽业务，这一点它不符合挂靠 的主体要件。 第四、将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用，不符合挂靠方要交纳 费用给被挂靠方“挂靠”的要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等 并对外以被挂靠方名义从事经营活动， 其经营独立自主，只要不损害被挂靠方或 社会公共利益即可。在本案中，曾连波等六名员工，一没有借用重庆某建筑工程 有限公司的名义私自承揽业务，二也没用向单位交纳挂靠费用。怎么可能是挂靠 呢？如果这样理解也是一种挂靠行为，那么本案的真正关系应该是：被告是挂靠 者，建造师是被挂靠者，那么单位应该以建造师的名义承揽业务， 而建造师理所 当然应当给

11、单位挂靠费才对。事实上也不是这样的，如果真这样理解，它不仅违 背了 “民诉意见”第43条规定，也违背注册建造师管理规定第二十四条“注 册建造师享有获得相应的劳动报酬的权利”，严重歪曲了法律的内涵，损害了法 律的精神。 （三）律师的意见 民法上的挂靠作为法律明确规定的一种有效民事行为， 其目的是为了鼓励交 易、发展经济，而不是阻碍经济。就本案而言，通过上面的分析，我们清楚地看 到本案完全不符合所谓“挂靠”的构成要件，在建造师领域的法律范围内，也不 存在有“挂靠”的说法，更没有禁止建造师“领取报酬”的规定。据此，我们认 为，本案建造师的“挂靠”说法是不成立的，双方应该依法履行合同。 最高人民法院关

12、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”其实法 律的本意是想禁止“豆腐渣工程”而不是建造师“挂靠”；它想通过立法方式来 禁止无资质的单位承建工程而不是禁止劳动者与单位的劳动关系。在建筑工程领 域内，一些单位也借此方式来剥削劳动者， 从而赚取员工廉价体力，这才是法律 应该干预和禁止的。 来自：网络 钟子期听懂了俞伯牙的琴音 一一巍巍乎若高山，荡荡乎若流水”俞伯牙视其为知音。钟子期死后，面对江边一抔黄土，俞伯牙发出此曲终兮不复弹，三尺瑶琴为君死”的感慨，

13、摔琴而去，从 此，高山流水，知音难觅。 红楼里，宝钗与黛玉皆爱宝玉，宝钗看重功名，常拿一些伦理纲常来压制他的不羁与顽劣，黛玉却从未提及这些，因她懂得他的心性，她说“你既为我之知己，自然我亦是你之知己 ”造 化弄人，木石前缘虽是虚空一场，却怀金悼玉，梦萦千古，今日读来依然荡气回肠！ 不是所有的相遇都可以相知，不是所有的相知都可以永恒。生命里，我们只愿结交那些心性相宜的人，统一的语言，相同的志趣，将彼此的心灵拉近，一份懂得，不言不语，却在默契里 滋生。 懂得，是两颗心的对望，潜生一种心灵感应，不发一言，便可知会。一声懂得，没有千言万语，却可以令人眸中含泪，心中蕴暖。 这世间太多人情薄凉，你是否觉得，有一个真正懂你的人，是一种幸福与慰藉呢？茫茫人海，你不孤单，有人愿与你同运命，共风雨，如此，多好！ 风懂云的情怀，它，轻轻的吹送，云姿更加漫妙；雪懂梅