论商业贿赂法律责任形态的完善(1).

1、论商业贿赂法律责任形态的完善 (1) 内容摘要 ：商业贿赂是经济法规制的不正当竞争行为之一，是当前 重点打击的对象。经济法注重社会利益的保护，并采取了一系列具有经济法本 法责任特点的制裁手段为其保驾护航。当前，偏重刑事制裁的现实突显了我国 商业贿赂法律责任形态的缺失，其结果必然是社会利益之救济被偌化，制裁手 段难以发挥其应有功效。究其原因，主要是立法受到传统法律责任形态的束缚 以及对经济法责任独立性的保留，使得立法对商业贿赂法律责任形态的设置过 分依赖他法上的责任，不符合商业贿赂对法律责任形态的要求。因此，我们必 须明确和完善商业贿赂法律责任形态，从理论上纠正立法上的缺陷。 关 键词 ：商业贿

2、赂、利益侵害、法律责任形态2006年初，治理商业贿赂的 专项活动在全国范围内展开，迄今司法机关已贞办了一批危害性大、影响恶劣 的商业贿赂案件，取得了丰硕的成果。但目前，我国对商业贿赂的制裁普遍存 在着偏重刑事制裁的现象。商业贿赂是经济法规制的不正当竞争行为之一，而 经济法注重社会利益的保护，并采取了一系列具有经济法本法责任特点的制裁 手段为其保驾护航。当前，偏重刑事制裁的现实突显了我国商业贿赂法律责任 形态的缺失，其结果必然是社会利益之救济被弱化，制裁手段难以发挥其应有 功效。究其原因，主要是立法受到传统法律责任形态的束缚以及对经济法责任 独立性的保留，使得法律对商业贿赂法律责任形态的设置过分

3、依赖他法上的责 任，不符合商业贿赂对法律责任形态的要求。因此，我们必须明确和完善商业 贿赂行为法律责任形态，从理论上纠正立法上的缺陷。商业贿赂作为一种违反 经济法的行为具有其独特的、具体的法律责任形态，本文将以经济法社会本位 的价值取向为出发点，从经济法责任独立性的角度探讨商业贿赂行为法律责任 形态的完善问题。 一、商业贿赂及其危害概述 商业贿赂 根据 1996 年颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，商业贿赂是指经营者为 销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。它实际 上包含了两方面的行为。一是经营者为了获得交易机会或有利的交易条件，不 正当地给予相关单位或个人以好处的

4、行为；二是与商业活动密切相关的单位或 个人，利用其所处的有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。从构成上 看，其具有以下几个特征：第一，主体是经营者及与商业活动密切相关的人， 包括单位和个人；第二，在客观方面表现为经营者不正当地给予相关单位或个 人好处，或者与商业活动密切相关的人利用所处有利地位不正当地接受经营者 好处的行为；第三，主观上表现为行为人明知自己是为了排斥竞争对手，获得 交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者明知自 己是在不正当地收受经营者的好处，仍然有意实施相关行为的心理态度；第 四，侵害的是公平竞争的市场经济秩序。商业贿赂的表现形式主要有以下几种 1 ：

5、1. 给付或者收受回扣 2 ；2. 赠送或者收受现金、证券、股票、股份或者 其他财物； 3. 提供其他利益或者机会商业贿赂对多元利益的侵害 1、当前社会经济条件下的利益分类庞德认为“利益就是人们个别地或通 过集团联合或关系，企求满足的一种需求、愿望或期待；因而利益也就是通过 政治组织社会的物理对人们的关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须 考虑到的东西”。他按主体的不同将利益分为三类：个人利益、公共利益和社 会利益。 3 一般认为，个人利益指个人生存和发展的各种需要的总和，主要包 括个人的社会生活(包括物质生活和精神生活)的需要及个人发展体力、智力 等方面的素质和才能的需要两个方面的内容；

6、公共利益是在政治的角度上予以 讨论的，与国家政体、国家主权等有着本质性的联系，带有强烈的政治色彩， 它实际上就是国家利益的代名词，一般认为它包括政治统治利益、主权利益、 国家财产所有权的利益；而社会利益即以文明社会中社会生活的名义提出的使 每个人的自由都能获得保障的主张或要求，它可能细化为社会环境利益、弱势 群体的利益等。社会利益与国家利益有着很大的不同，“国家利益所代表的 普遍性利益实际上是在普遍性形式下的特殊利益，即统治阶级的利 益” 4 而“社会整体利益具有整体性和普遍性两大特点”“社会利益在主体上 是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益” 5. 2、商业贿赂对各种利

7、益的侵害商业贿赂行为对个体利益的侵害 经 营者实施商业贿赂行为，目的是为了排斥竞争对手获得交易机会或购买他人的 产品。这种行为，一方面给其他经营者的正当经营行为造成了冲击，挤压了其 生存空间，往往给其手造成严重的经济损失；另一方面，经营者因为其商业贿 赂行为使得交易成本增加，经营者自身的逐利性又决定了他必然将其转嫁到消 费者身上，这大大增加了消费者的负担，使他们蒙受经济损失。“从查处的案 件看，工程建设领域的行贿额一般是工程造价的 3% 5%，医药销售领域一般是 销售额的10% 30%信用社揽储环节一般是存款额的1%o3%o,这些费用最终 都会转嫁给消费者。” 6 市场公平竞争的秩序被打破后，

8、一部分经营者破产， 竞争趋于消沉，其结果必然产生垄断价格。如此恶性循环必将对消费者的利益 构成严重的二次损害。 商业贿赂行为对国家利益的侵害经济利益 是国家利益的重要组成部分。良好的市场经济秩序是国家经济经济目标得以实 现的基础，关乎国家经济安全，牵动着国家利益的神经。商业贿赂行为严重损 害了国家经济利益，主要表现在：一方面，商业贿赂行为损人利己、违背诚实 信用的商业原则，破坏公平竞争，阻碍市场机制的有效运行，使得国家对经济 的调空能力被削弱，严重影响了国家经济目标的实现；另一方面，商业贿赂行 为败坏社会风气，助长权力寻租的丑陋现象，滋生各种经济犯罪，不但损害了 政府形象和公信力，而且毒化了市

9、场运行环境和气氛，严重损害了国家的投资 环境，降低外资吸引力。“商业贿赂很可能成为我国利用外资的新的环境瓶 颈”7 ，商业贿赂行为的大量存在、贿赂成本之高，且制止不够得力，已经使 一些外商对中国的投资环境和贸易环境顾虑重重，长此以往将严重影响我国招 商引资工作的开展。 商业贿赂行为对社会整体利益的侵害商业贿 赂行为对社会整体利益的破坏主要表现在其对市场经济秩序的破坏以及由此而 造成的一系列不良后果。商业贿赂排斥公平竞争，阻碍市场机制的有效运 行，其对市场秩序的破坏不言而喻。在商品经济越来越发达的今天，市场在利 益分配和资源配置中逐渐占据主导地位，良好的市场经济秩序能否得到维持， 关乎社会公平能

10、否实现、人类生存和发展能否持续等社会利益问题。商业贿赂 扭曲了资源配置的规律，结果是社会资源该配置的得不到合理、有效地配置， 不该配置的大量配置、重复配置，造成社会财富和资源的巨大浪费和损失，长 此以往将危及社会结构的协调性。商业贿赂造成交易成本的增加，结果消 费者的负担大大增加。相对于经营者而言，消费者是弱势群体，他们面对者经 营者的成本转嫁行为虽然愤恨但无可奈何，只能被动地接受。就单个消费者而 言，这种利益侵害具有个体性，但对于整个消费者群体而言，则具有整体性和 普遍性，因此这种侵害也是对社会整体利益的侵害。二、商业贿赂之现行 法律责任形态的缺陷及补救之理论要求商业贿赂法律责任形态的含义

11、“责任形态是指对责任对象（有生命、身体、自由、财产、名誉）所采取的制 裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期 徒刑。” 8 商业贿赂法律责任形态就是对商业贿赂行为主体所应采取的法律制 裁方法。 现行法中商业贿赂法律责任形态 现行法律、法规中，对 商业贿赂进行规制的主要有：反不正当竞争法（ 1993 年），关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定（ 1996 年）以及刑法。依照这些法律、法规，商 业贿赂的法律责任形态有如下三种形态： 民事责任 反不正当竞 争法第 20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的， 应当承担损害赔偿责任。”此责任是一种侵权责任，

12、被损害者有权要求民事赔 偿，责任主体是实施了不正当竞争的人。 刑事责任 商业贿赂涉及 刑法分则中的 8 个罪名，分别在第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和 第八章的贪污贿赂罪中加以规定。具体包括公司企业人员行贿罪（第 163 条）、公司企业人员受贿罪（第 184 条）、受贿罪（第 385 条）、单位受贿罪 （第 387 条）、行贿罪（第 389 条）、对单位行贿罪（第 391 条）、介绍行贿 罪（第 392条）。根据刑法第 163条、第 164条、第 166条第二款、 393 条的规定，可以给商业贿赂罪判处 3 年以上 5 年以下有期徒刑、拘役或罚金， 情节特别严重的，可以判处死刑，并处没收财

13、产。 行政责任 按照 反不正当竞争法和暂行条例的规定，经营者违反规定以行贿手段销售 或者购买商品的，由工商行政管理机关依照有关法律，根据情节处以一万元以 上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应予没收。有关单位或个人购买或销 售商品时收受贿赂的，由行政管理机关按照前款的规定处罚。 现行商业 贿赂法律责任形态的缺陷1、从部门法价值取向的角度看商业贿赂现行责 任形态的缺陷 经济法作为一门以社会利益为本位的法，要求违法者必须对 受损的社会利益承担责任。“违反经济法的行为，侵犯了具体的个体利益，既 第一层次的利益，因此法律首先应满足这些个体的利益赔偿请求，补偿他们的 损失；违反经济法的行为也侵犯了社会利

14、益，既第二层次利益，因此要求法律 通过社会惩罚性的责任加大违法成本、遏止违法行为，保障社会利益。” 9 经 济法的这种价值观是从整个社会的高度强调了整个社会的不特定主体的利益， 这种利益带有整体性和普遍性，而且更多的是经济利益。商业贿赂是一种典型 的不正当竞争行为，是经济法规制的严重违法行为之一，行为主体必须对受损 的社会利益承担应有的责任。 但目前，商业贿赂法律责任形态即民事责 任、刑事责任和行政责任三种责任形态，由于它们的价值取向具有如下特点： 民事责任主要考虑平等主体的利益保护的问题即以个人利益为本位，并不是 直接以对社会公共利益的保障为基础的，而且此本位强调的是个体的经济利益 （财产利

15、益），其实现方式以财产行为代表的民事制裁为主，这种制裁不具有 强制性。民事损害赔偿以补偿性为原则，不具有惩罚性。因此民事责任，远不 能达到经济法对社会利益保护的要求；刑法更多的强调了国家利益与公 民人身利益，刑事责任更多的考虑到了国家利益与个人利益的保护，而且它与 经济法所规定的一般违法的法律责任，在性质、范围、构成要件、法域等方面 存在很大差异。刑法作为关于犯罪与刑罚的一般法，具有使用上的补充性，只 有当某一经济违法行为情节恶劣、后果严重，必须动用刑事责任制裁该行为才 能达到足够的惩罚作用时才适用。刑事责任的实现方式是以对人身自由的限制 为代表的刑事制裁为主，与经济法社会性特征要求与之相适应

16、的责任形态必须 具有经济性和社会性特征这点相差很大；行政法以最终维护“国家的政 治利益”为本位，而且此本位强调更多的是国家机关及其工作人员的行为规范 问题，其实现方式以行政处罚和行政处分的制裁为主，它不是直接以对社会公 共利益的保障为基础的。在理论上，有学者认为经济法是经济行政法，它并没 有自己的独立责任形态，其责任形态只是民事责任、刑事责任与行政责任的应 用而已。这种想法使有些人认为行政法责任就是商业贿赂行为经济法责任的归 宿。其实“经济法不是经济行政法，两者之间存在本质区别”，“经济法规范 的是国家主权对个体经济行为的干预，而经济行政法规范的是经济行政权对行 政相对方经济行为的干预。”“国

17、家干预经济是国家主权的运用，而不是行政 权的作用”，“国家主权干预经济的方式和国家行政权干预经济的方式不 同。” 10 正如邹爱华教授所言，政府行政权干预经济（即行政主体的经济法 执法行为）只是国家主权为了保证其干预经济（设定的是个体的经济行为模 式）的实现而授予政府的经济管理权。因此，不能用行政法律责任来代替对商 业贿赂行为经济法上的责任的追究。 所以，它们虽然可以满足我们对受商 业贿赂行为侵害的个体利益进行救济、对违法犯罪行为进行惩罚以及监督、保 障政府经济管理权的实施的要求，但是无论在立法上还是在实践中，其对被损 害的社会利益的救济是明显极不到位的。因此，必须完善商业贿赂行为的责任 形态

18、，以强化其对社会利益的保护功能。 2、从行为主体的角度看现行商 业贿赂法律责任形态的缺陷 如前所述，商业贿赂行为主体既包括个人也包 括单位。其中“个人”又因身份、地位不同而差别很大，既可能是国家机关工 作人员也可能是非国家机关工作人员；既可能是国有单位工作人员也可能是非 国有单位工作人员；既可以是公司、企业工作人员，也可以是其他单位工作人 员；既可能是销售者、服务者也可能是购买者。“单位”也因政治和经济上的 地位不同而有很大差别，既可以是国有单位，也可以是非国有单位；既可以是 公司、企业，也可以是其他单位；从经济管理关系上看，既可能是调控主体也 可能是受控主体。由此可见，商业贿赂主体具有多样性

19、与复杂性的特点，综上 所述，主要体现在公私差异、经济能力悬殊。 商业贿赂行为主体的这种特 点，决定了即使同一法律责任的承担对于不同类型、层次的主体也会有不同的 效果。“由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担 的责任及其具体形态，以及权利人所获救济也会不同。” 11 例如，罚金对于 资本规模小、效益差的企业可能具有相当的惩戒作用，但对于资本雄厚、效益 良好的企业就很难起效。再如，追究相关人员的行政责任甚至刑事责任，对于 集所有权与经营权为一体的私营企业而言，其具有的威慑力可能大大强于所有 权与经营权相分离的私营企业，因为前者企业主通常既是企业的所有人也是企 业的经营决策者，

20、如果他的企业出现严重的不正当竞争行为时，自己就很可能 受法律追究，因此他相对不敢作出带有不正当竞争色彩的决策，也不允许其他 人将企业带向严重的违法状态；而后者，作为所有者就很可能为了经济利益而 放任甚至怂恿企业经营管理人员作出违法决策。因为即使东窗事发，他本人也 只须负担因企业被罚款而遭受的经济上的损失（而这种损失又往往很难对企业 所有人构成有力的威慑）。又如：同样是政府经济管理人员权力寻租的行为， 在过去，由于市场不发达，人员流动受很大限制，一般一个人在一个单位就要 干一辈子，一旦受过行政处分就意味着一个人人生上的重大污点，甚至会因此 丧失前途，因此行政责任具有相当的威慑力。但随着市场经济的

21、逐步完善，人 员流通的渠道也日益畅通，就算给某人记过甚至开除的行政处分，他还可以转 而下海经商作老板，这样行政责任的作用就被削弱了。类似的例子不胜枚举。 目前商业贿赂的法律责任只限于民事责任、刑事责任和行政责任三种责任形 态，相比于其行为主体多样性、复杂性的特点而言就显得简单、粗糙、呆板和 匮乏。商业贿赂主体多样性、复杂性的特点，要求与之相适应的更灵活、更具 体和更行之有效的法律责任形态。缺陷补救之理论要求：社会利益救济 呼唤经济法本法责任形态的确立和实施现代经济法以社会利益为本位，是 社会法。正是这种价值取向决定了经济法调整的法律关系与民法、行政法及刑 法之间的差异，也正是这种差异成为经济法

22、律责任独立性的理论基础。“除了 行政、刑事、民事等几类传统的但都具有经济法特色的制裁外，经济法也采用 了适合经济目的的特殊制裁” 12 ：“经济法责任具有双重性”，“其可能由 本法责任和他法责任构成”，“所谓本法责任即经济法主体违反经济法的规定 所应承担的责任。所谓他法责任是指经济法主体在违反经济法的有关规定的同 时，也违反了其他法律（主要是民法、行政法和刑法）的相关规定，从而亦应 承担其他法律规定的责任” 13. 可以说，目前司法中商业贿赂的责任形态主要 是他法上的责任，而缺乏经济法本法责任形态。正如篇首指出的，目前我 国法律对商业贿赂的制裁，在实践上普遍存在着偏重刑事制裁的现象，在贯彻 经

23、济法对社会利益的救济上明显不足，几近缺失。究其原因，正是经济法他法 责任在社会利益救济上的天然缺陷以及立法上经济法“本法责任”的缺失所 至。同时，这也是目前商业贿赂法律责任形式单一、呆板，缺乏灵活性和针对 性，难以适应其行为主体多样性、复杂性特点的原因所在。社会利益救济 需要经济法本法责任的确立和实施，这是因为： 在发生社会成本时，违法者很 可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通 过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本 的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。“尽管社会成本 可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出

24、代价，以使其慑于法律的 惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于防患于未然的 考虑。 ”14 经济法责任承担方式的功能具有多样性的特点，它同时强调补偿 功能、惩罚功能和遏制功能，而且它更多地考虑强调了法律责任对社会利益的 系统维护。综上所述，商业贿赂法律责任形态的完善，应当冲破传统理论 在经济法责任上设置的樊篱，承认经济法本法责任形态的客观、独立存在；在 构建上，应将重点放在强化其对社会利益的保护功能上，这主要是通过完善商 业贿赂行为经济法上的“本法责任”形态来实现。三、商业贿赂法律责任 的完善经济法本法责任形态在商业贿赂法律责任中的运用经济法责任 形态的研究为商业贿赂法律责任形态

25、的完善提供了良好的理论基础。虽然，经 济法责任的具体形态有多少至尽尚无定论，但经济法责任按主体可分为“经营 者经济法责任”和“政府经济法责任”。有学者作出如下归纳 15 ：经营者行 为类经济法责任承担方式主要有：停止违法行为、消除影响、改正、限期实施 法律行为、停产或转产、产品召回；经营者财产类经济法责任的承担方式主要 有：退还财产、赔偿损失、没收、罚款、违约金、滞纳金、不予或停止发放或 提前收回贷款、加重的税率负担、惩罚性赔偿、停止能源供应、扣减企业留 利；经营者精神类经济法责任承担方式主要有：恢复名誉、消除影响、赔礼道 歉、公告批评、黑名单制裁；经营者人身（身份）类经济法责任承担方式主要 有解割、撤销或注销许可证、撤销从业资质、吊销营业执照、撤销公司登记、 被列为市场禁入者。其中，较有特色的主要是：惩罚性赔偿、信用减等、资格 减免、受禁止令。政府经济法责任中较有经济法特色主要有：政府失误赔偿、 实际履行、