《侵权责任法》规定共同侵权责任若干问题研究下

1、侵权责任法规定共同侵权责任若干问题研究下(2)网络经营者承担的连带责任是客观共同侵权责任对于网络经营者的侵权责任，立法机关在侵权责任法草案中提出明确的意见：“网站 经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，未采取必要措施的，网站经营者与网络用户承 担连带责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的，有权向网站 经营者发出要求删除的通知书，网站经营者收到通知书后，应采取必要措施；没有采取必要措施 的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这个规定分为两个层次，第一，是网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为，对此，网站经营者应当承担连带责任。 第二, 网站经营者不

2、知道网络经营者利用网络实施侵权行为的，则受害人有权请求网站经营者删除有 侵权内容的发帖，拒不履行删除义务的，网站经营者应当承担侵权责任，责任范围是就扩大部 分承担连带责任。这两种连带责任，性质属于客观的共同侵权行为。(3)违反安全保障义务补充责任是不真正连带责任的特殊形式至于违反安全保障义务的补充责任，其性质不是连带责任，而是不真正连带责任的特殊形 式，对此，不应当与连带责任相混淆，这种侵权行为也不是共同侵权行为。三、关于如何规定共同危险行为免责事由的问题在侵权责任法中应当规定共同危险行为，已经成为学术界和实务界的共识。值得研究 的，是如何规定共同危险行为的免责事由，对此，立法机关的意见和最高

3、司法机关的意见并不 一致。2002年侵权责任法草案第67条规定：“二人以上同时实施同一种类的危险行为, 其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权 责任;行为不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”最高人民法院关于审理人身损害 赔偿适用法律若干问题的解释则规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两种意见是对立的。在本次讨论中，立法机关仍然坚持原来的意见，提出了“二人以上共同实施危及他人人身、

4、 财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应 当承担连带责任；能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”的意见。 对此，与会专家提 出不同的意见。支持者认为这样规定是对的，可以避免共同危险行为人都能够证明自己的行为 与损害结果没有因果关系，而出现无人赔偿或者仍须承担连带责任的后果。反对者的理由是实 事求是，不能责令已经能够证明自己的行为与损害没有因果关系的人承担侵权责任。我认为, 这一点应当与高空抛物致害责任中的能够证明自己不是侵权人并与损害结果没有因果关系的免 责事由相区别，在规则上有所区别，因此赞成立法机关的这个意见。对此，国外立法和司法上也有这两

5、种不同的选择。我之所以赞同立法机关提出的意见，理 由是，在民事诉讼当中，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果共同危险行为人之一 有足够的证据证明自己的行为与损害结果没有因果关系，使法官建立确信，证明就完成了，法 官就会认定这样的事实。既然是法律真实的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为 的人都能证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，如果每一个人都能证明自己的行为与 损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果, 就是损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于都证明了 自己不是真正的加害人，受害人不就没有办法得到赔

6、偿，或者全体共同危险行为人仍然要承担 连带责任吗？所以，对于共同危险行为才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的人 不能免除责任，只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。四、关于如何规定无过错联系的共同加害行为责任的问题无过错联系的共同加害行为在侵权责任法应当规定，但2002年侵权责任法草案没有规定。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第3条规定：“二人以上没有共同故意或 者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者 原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”最近的侵权责任法草案的意见是：“二人以上因 分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，

7、应当各自承担相应的赔偿责任；不能确定责任大 小的，应当平均承担赔偿责任。”无过错联系的共同致害行为，学者也称为无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先既 没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观联系，而共同造成同一个损害结 果加害行为。无过错联系的共同加害行为与共同侵权行为相比较，最显著的区别有两点：第一，在主观 上，各行为人没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的 行为发生结合时造成受害人的同一损害有事先的预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过 失。基于这一点，将这种行为称为无意思联络的数人侵权，其中无意思联络只能概括无共同故 意一种情况，不能概

8、括无共同过失的情况，因而称之为无过错联系的共同加害行为更为准确。第二，在客观上，无过错联络的共同加害行为的各个行为人所实施的行为是分别进行的，同时, 其造成的损害结果可以分割，而不是不可分割。综合起来，认定无过错联系的共同加害行为的 要件是：第一，行为人为二人以上。第二，数人都实施了有关联性的行为，数人的行为不构成 引起损害发生的统一原因，各个行为对损害后果的发生分别产生作用。第三，数人的行为造成 同一个损害结果，损害结果具有统一性。对于无过错联系的共同加害行为的赔偿责任应当如何承担，有不同的主张。一种主张认为:“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生， 若各人的加害部分无法单独确

9、定, 则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”这就是说，对无过错联系的数人致害, 首先，能确定各人的损害部分的，就单独承担责任 ；其次，如果各人的加害部分无法单独确定, 则承担连带责任。另一种主张同意各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后 果负责的意见；如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具 体情况，令行为人分担适当的责任。我认为，无过错联系的共同加害责任，是按份责任。原因是，无过错联系的各行为人没有 共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任, 而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。 如果令无过错联

10、系的共同加害行为人承担连带责任, 则是将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具 体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形 式的要求。因而，确定无过错联系的共同加害行为人的责任，应当依照以下规则处理：第一，各行为 人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同加害行为属于单独侵权而非共同侵 权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以 单独确定的前提下，应当责令各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任。这是按份责任的 体现。第二，依照各自行为的原因力确定责任份额。各行为人在

11、共同损害结果无法确定自己的 行为所造成的后果时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。无过错联系 的共同加害行为的多数情况，是有一个共同的损害结果，且无法区分个人的损害后果。在这种 情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划 分责任份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。在立法机关提出的意见中，没有规定这样 的规则，是应当补充的。第三，无法区分原因力的应当平均承担责任。对此，立法机关提出的 意见是正确的，即按照平均分割的规则，确定各自应当承担责任份额。在讨论中，我提出了一个意见，即是否将共同侵权的连带责任与侵权责任法草案关于“有关责任主体的

12、特殊规定”一章中的规定进行整合，因而形成侵权责任形态的完整格局，受 到立法机关的重视。五、关于如何规定连带责任具体规则的问题中国大陆现行侵权法关于共同侵权连带责任，规定在民法通则第130条，但没有规定 连带责任的具体规则。在理论上和实务上，一直认为应当按照连带债务的原理和规则确定。对 此，并没有出现特别的理论争议。2003年，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分 共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对 部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额 不承担连带责任。责任范围难以确定

13、的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当 将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。” 概括起来，这个规则的要点是：对共同侵权人，原告不起诉的就由法院依职权追加；原告不同意 追加的，就是放弃对不起诉的共同侵权人的诉权；放弃对部分共同侵权人的诉讼请求， 受害人对 放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权人也不对放弃的份额再承担连带赔偿责任。侵权法认为，侵权连带责任是一个完整的责任，而米用上述方法实行侵权连带责任，其实 就已经不再是连带责任了。这些规定改变了侵权连带责任的规则，损害了侵权连带责任的纯洁 性，所以，起草侵权责任法必须对这个问题审慎研究，

14、作为严肃的问题予以解决。2002年侵权责任法草案对此没有做出明确规定，在最近立法草案中规定的内容是：“共 同侵权人承担连带责任后，应当根据各自过错确定相应的责任份额；难以确定的，应当平均承担 侵权责任。”专家认为，规定连带责任规则，应当针对目前司法实践中存在的主要问题，着重 规定共同侵权连带责任的对外规则；现在规定的仅仅是连带责任内部对责任分担的规则， 而不是 对外的连带责任规则。应当明确规定，连带责任是一个整体责任，权利人有权向任何一个或者 部分或者全体共同侵权人请求赔偿，任何共同侵权人都应当承担全部责任。对侵权连带责任规则究竟应当怎样规定，应当追根溯源。侵权连带责任规则的渊源，是连 带债务

15、规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的后果也是债，共同侵权行为的连带责任, 就是连带债务，适用连带债务规则。关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对 于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数 人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。在连带债务的规则上，史尚宽认为：在连带债 务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债 权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或部之给付。中国大百科全书？法学认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系

16、中, 而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部分担份额多 少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承 担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。高等学校文科教材民法学认为，连带21世纪法学教材债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部 分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。民法认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产都在担保着债 权人的债权，因此连带

17、债务具有确保债权实现的目的和作用。我们还可以比较各国侵权行为法的规定。美国侵权行为法重述（第二次）第878条规定:“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致 之全部伤害，每一人均须负责。”即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定“每一个人 均须就全部伤害负责任”。同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全 部赔偿责任者，第882条规定“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。这就叫 做连带责任。侵权连带责任的规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，

18、侵权连带责任是指受害人有权 向连带责任人中的任何一个人或数个人或全体请求赔偿全部损失，而任何一个连带债务人都有义务向受害人负全部赔偿责任；连带债务人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除 其他连带债务人向受害人应负的赔偿责任。 共同侵权连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求连带债务人中的任何一个人承担全部赔偿责任；连带责任人内部分有责任份额；已经承担 了超出自己份额责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后, 首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担责任，都必须确定 整体

19、责任。其次是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共 同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以 相等份额对损害结果负责，是公正合理的。再次，所有的共同侵权行为人对外连带负责，承担 全部赔偿责任。最后，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是民法通则第87条规定：“负 有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有 连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，必须适用这一规定。那么，侵权责任法规定

20、侵权连带责任，应当遵循民法通则第87条后段规定：“负 有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有 连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，应当明确规定的是以下几点:第一，对整体责任的确定。共同侵权行为和共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责 任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，对各行为人责任份额的确定。共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人 内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共 同加害人自己应承担的责任份额。第三，连带责任人对外连带负责。在连带责任中，各

21、连带责任人各自的责任份额是连带责 任的内部份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行 为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向连带责任人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连 带责任人均须向赔偿权利人承担全部责任。全体连带责任人均能承担自己的份额者，各个承担 自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害 人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。第四，连带责任人之间的追偿权。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为 和共同危险行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后, 已经承担了赔偿责任的共同

22、行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应 承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担 赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间追偿关系发生的原因主要是:是，一个或数个共同行为人因缺乏履行能力而未被受害人要求赔偿，或者要求赔偿而无力赔偿, 从而没有完全承担赔偿责任。二是，一个或数个共同行为人在诉讼时因外逃、下落不明等原因 而未被起诉，因而没有完全承担赔偿责任。三是，一个或数个共同行为人没有全部承担自己应 承担的责任的份额。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为或共同危险行为产生的 赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的 共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人 有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求双方责任，如发生争议，可以向人 民法院起诉，人民法院应依法判决。出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中