我国《物权法》立法技术若干缺陷的分析与完善

1、我国物权法立法技术若干缺陷的分析与完善李建华 吉林大学法学院 教授 , 彭诚信 吉林大学法学院 , 杨代雄 吉林大学法学院 副教授关键词: 物权法/立法技术/ 缺陷/完善内容提要 : 我国物权法 的制定总体上是成功的 , 吸收了近年 来我国物权法理论研究的成果以及国外一些先进成功的立法经验 , 但在立法技术上也存在着若干缺陷。本文从理论上对物权法的立 法技术缺陷予以分析 , 并进行了比较充分的论证 , 提出了相应的完 善建议和构想 , 以期对我国物权法 和物权制度的修改和完善有所 裨益。一、法律规范结构和立法表述上的缺陷（ 一 ） 法律规范结构不完整物权法 的一些规范中缺乏对法律效果的规定 ,

2、 导致其法律规 范结构的不完整 , 将影响其立法质量和立法效果。选择几例分析如 下:其第 19 条第 2 款没有规定异议登记的法律效果。 在异议登记期 间 , 登记簿记载的权利人可否处分物权 ? 其处分行为是绝对无效还 是效力未定 ?物权法对此没有予以明确规定。我们认为 , 应当在 第 19 条第 2 款“异议登记失效”与“异议登记不当”之间补充如 下规定 : “异议登记期间 , 不动产登记簿记载的权利人处分物权的 , 如果嗣后认定不动产登记确有错误 , 该处分行为不发生物权效力。 ” 这样 , 一方面可以保护真实权利人的权益 , 另一方面可以避免异议 登记给登记簿记载的权利人造成过多的限制

3、, 影响物的正常流通。其第 43 条没有规定违反法律规定的权限和程序征收集体所有的 土地的行为的民事法律效果 , 对此, 应当补充规定 : “违反法律规定 的权限和程序的征收行为无效 , 应当将征收的土地返还给集体 , 并 且应恢复土地的原状 , 不能恢复原状的 , 应当赔偿损失。”其第 56 条规定 : “国家所有的财产受法律保护 , 禁止任何单位和个人侵占、 哄抢、私分、截留、破坏。”该条没有规定私分、截留国有财产之行 为的法律效果 , 在实践中不能有效地发挥防止国有财产流失的作用。 除此之外 , 第 57 条第 2 款、第 63 条第 1 款等条款也存在缺乏法律 后果规定的缺陷 , 应当

4、对此予以补充规定违反相关规定的具体法律 后果。（ 二） 法律规范表达不清晰、不准确或不周延物权法 中的一些规范存在着表达不清晰、不准确或不周延的 缺陷。举例分析如下 :ni其第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合 同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条中的所 谓合同究竟指债权合同还是物权合同，容易产生疑义。从立法本意看, 该条的目的在于确立物权变动与其原因行为效力的区分原则，即物权变动的法律效果是否发生不影响原因行为的效力。 但该条中对原因 行为的表达方式欠妥。因为“订立有关设立、变更、转让和消灭不动

5、产物权的合同”容易让人理解为物权合同，德国民法典第873条 第1款关于土地物权变动过程中的物权合意之规定使用了与此类似 的表达方式。我们认为，为了避免产生歧义，应当在原条文后补充规 定：“当事人之间因不动产产生的债权债务关系依据合同法或其他 法律的规定处理，但不动产物权的设立、变更、转让、消灭的效力应 依照本法的规定发生。”其第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调 解、仲裁、诉讼等途径解决。”该条是对物权保护的一般规定，统辖 第33条至第37条的内容。但第33条规定的“因物权的归属、内 容发生争议”却不属于物权受侵害的情形，从逻辑上说无法被第32 条所涵盖。该第32条所谓的“受

6、到侵害”的表达逻辑不周延，以偏 概全。对此应改为“物权受到侵害或发生争议的，权利人或利害关系 人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”其第 179 条规定 : “为担保债务的履行 , 债务人或者第三人不 转移财产的占有 , 将该财产抵押给债权人的 , 债务人不履行到期债 务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 , 债权人有权就该财产 优先受偿。”该条文中的“就该财产优先受偿”表达不准确 , 容易让 人理解为担保物权人可以直接取得担保物的所有权以抵偿其债权 , 有“流押”、“流质”之嫌 , 第 181 条与 208 条也存在类似的缺陷。 我们认为 , 应该修改为“就该财产 （ 动产） 所卖

7、得的价款优先受 偿”。二、法律规范体系中存在的内在矛盾体系性是法典的必备因素 , 体系性要求确保法律规范体系的内 容和逻辑的一致性 , 应避免矛盾和冲突。但物权法中存在着该方 面的瑕疵。举例分析如下 :物权法第 6 条确立了物权的公示原则 , 但依照其第 28 至 30 条的规定 , 因人民法院、仲裁委员会的法律文 书导致物权设立、 变更、转让或者消灭的 , 自法律文书生效时发生效 力, 因继承或者受遗赠取得物权的 , 自继承或者受遗赠开始时发生 效力 , 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的 , 自事 实行为成就时发生效力。尽管第 31 条规定 : “依照本法第二十八条 至第三十

8、条规定享有不动产物权的 , 处分该物权时 , 依照法律规定 需要办理登记的 , 未经登记 ,不发生物权效力。”但该条之规定只要 求基于上述原因取得物权的当事人再处分物权时应当对物权变动进 行公示, 没要求其自身取得物权时需要公示。 我们认为 , 这些规定与ni公示原则相背离，在实践中将会危及交易安全，不利于维护第三人的 利益。建议将第31条修改为：“依照本法第二十八条至第三十条规 定享有不动产物权的，未经登记不得对抗善意第三人，享有动产物 权的，未经交付不得对抗善意第三人；物权人处分该不动产物权时 依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”第 28条规定的因人民政府的征收决定导致

9、物权设立、变更、转让或者 消灭比较特殊，属于因公法上的原因发生的物权变动，应该单独设 一个条款予以规定，可以不实行公示对抗要件主义，未经公示即可 确定地发生物权变动的效力。其第116条第1款规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有 所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。”第125条与135条均规定土地承包经营权人与建设用 地使用权人享有收益权，但未规定地役权人享有收益权，从学理上 看，地役权确实不包括收益权能，但依第116条的规定，能够取得 天然孳息即取得收益的当事人却包括所有的用益物权人，显然存在前后矛盾。我们认为，应当把第116条第1款修改为：“天然孳息,

10、 由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取 得，但地役权人除外。当事人另有约定的，按照约定。”其第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利。”第121条规定：“因不动产 或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的 用益物权人有权依照本法第四十二条、 第四十四条的规定获得相应补 偿。”这两个条文规定的用益物权客体包括不动产与动产。但物权 法明确规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅 基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业 权。这些用益物权均以不动产为客体 , 不包括动产用益物权。显然

11、 , 关于用益物权的客体 , 物权法第 117 条、 121 条与第十一章至 第十四章的规定存在矛盾之处。我国物权法并未规定人役权 , 因 此 , 在我国动产不可能成为用益物权的客体 , 物权法第 117 条、 121 条中的“动产”应当删去 , 或者物权法 干脆也对人役权进行 明确规定 , 使用益物权的客体扩及于动产。其第 122 条规定海域使用权 , 第 123 条规定使用水域、滩涂从 事养殖、捕捞的权利 （渔业权） , 此外, “四荒”土地承包经营权中也 包括滩涂承包经营权 , 这三种用益物权存在交叉之处 , 物权法应 当予以协调 , 否则将导致实践中无所适从 , 而且还可能导致多个行

12、政机关争权夺利、重复管理 , 损害农民、渔民的利益。其第 148 条规定 : “建设用地使用权期间届满前 , 因公共利益 需要提前收回该土地的 , 应当依照本法第四十二条的规定对该土地 上的房屋及其他不动产给予补偿 , 并退还相应的出让金。” 国家提前收回建设用地使用权 , 对地上建筑物进行征收补偿 , 而对建设用地使用权只退还相应的出让金 , 这表明 , 立法者对“收ni回”与“征收”区别对待，没有按照征收程序处理建设用地使用权 本身的补偿问题，这实际上等于说国家作为出让人可以提前解除出 让合同，国家的双重身份发生混淆，一是土地所有权人（出让人）， 二是公权力享有者。这显然不符合民法的基本精

13、神与基本原理。 以出 让方式取得的建设用地使用权与地上建筑物一样，都属于私人财产，物权法对二者区别对待，显然构成体系矛盾。我们认为，建设用 地使用权也应当按照国家征收程序处理，不应按照合同解除处理。其第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本 法。”该条规定表明，物权法实施之后，担保法中关于担保 物权的规定并未被废除。我们认为，这不符合立法的基本原则。同一 种事项没必要用两部法律进行规范，对于担保物权，既然已经制定 了物权法，那就应当把担保法中关于担保物权的规定一律废 除，否则容易导致法律适用上的混乱。新旧法律之间应当更替，没必 要保留旧法。三、某些法律制度的设计缺乏可操作性或有失公

14、平物权法中某些制度的设计缺乏可操作性，必将影响适用效果。举例分析如下：其第12条第2款规定：“申请登记的不动产的有关 情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要 时可以实地查看。”该条规定的可操作性不足。在现实生活中，基于 各种原因 , 申请人可能无法补充材料 , 比如材料在某个行政机关存 档 , 而该行政机关拒绝提供给申请人 , 申请人将会因无法补充材料 而不能办理不动产物权登记。我们认为 , 应当在原文上补充规定 : “申请人提供材料确有困难的 , 经申请人申请可由不动产登记机构 调取有关材料 , 有关机关应予以配合或协助。”其第 42 条第 1 款规定 : “为了公共利益

15、的需要 , 依照法律规定 的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、 个人的房屋及其他不 动产。”该条规定太笼统 , 可操作性不足。 在我国当下特殊的文化背 景与制度环境中 , 财产征收权可能容易被政府滥用 , 现实生活中的 很多拆迁补偿纠纷就是典型的例证。 “公共利益的需要”是一个弹性 很大的不确定概念 , 在实践中往往被随意地扩大解释 , 以至于企业 盖写字楼甚至娱乐场所都可能被地方政府官员解释为出于公共利益 需要并以此为由征收私人的房地产 , 公共利益也由此成为地方政府 侵犯私人财产权的挡箭牌。 一项法律以保护社会公共利益为名任意干 涉私人权利 , 当一项具体的个人权利在社会公共利益的幌

16、子下被漠 视时 , 社会上所有其他人的个人权利也可能遭受同样的下场 , 权利 制度便会不复存在 , 这是所有的人都不愿意看到的结果。我们认为 , 公共利益需要依据正义原则并经由正当程序的评价而实现制度化。 为 了最大限度地防止地方政府滥用征收权 , 物权法 应当对“公共利 益”的范围进行界定 , 可以采用开放式列举的方式界定公共利益 , 规定公共利益包括哪些情形 , 比如国防建设的需要、交通、水利、能 源等基础设施建设的需要、 城市基础设施建设的需要、 国家机关办公ni设施与公益事业设施建设的需要等，同时应规定：“基于上述情形以外的公共利益需要，征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产

17、，应当经省级以上人民政府审批。”其第59条第2款关于集体财产所有权行使方式的规定不够具 体，缺乏可操作性。虽然农村土地承包法对上述第一、二种事项 的决定有明确规定，但其他事项的决定程序并无相关的法律规定， 集体成员对这些事项进行决定的时候究竟实行简单多数决还是实行 三分之二多数决，应当在物权法中予以明确规定，以避免实践中 农民集体决策因存在分歧而陷入僵局。此外，物权法中的遗失物拾得制度设计有失公平。 从其第109 条、110条、111条、112、113条关于遗失物制度规定的内容看，各 方当事人的权利义务明显失衡。拾得人的利益被严重忽视 ，负担过 重。拾得人一方面需要承担及时返还义务、妥善保管义

18、务以及遗失物 毁损、灭失的赔偿责任，另一方面法律只明确规定其享有保管费支付 请求权，没有明确规定电话费、交通费、误工损失等的补偿请求权。 如果遗失物无人认领，拾得人也不能取得其所有权。在现实生活中， 很可能导致人们不敢轻易捡拾遗失物，因为风险实在太大，即便捡 拾了遗失物，在心理斗争的过程中，怕麻烦的心理以及人性中的贪 欲也容易促使拾得人作出把遗失物据为己有的选择。尽管立法者在设计规则时试图侧重于保护失主的权益，但在结果上可能适得其反，不利于遗失物回归失主。 造成此种现象的根本原因在于立法者对人性 缺乏深刻、准确的认识 , 从而对人寄予过高的道德期望 , 混淆了道德 与法律的界限。此外 , 第

19、113 条没有对招领公告的发布方式进行具 体规定, 而且在短短的六个月期限过后 , 就轻率地把遗失物转归国家 所有 , 显然不尊重私人的财产所有权。对此应当予以修改。四、某些重要制度的遗漏或回避物权法遗漏或回避了一些重要制度。举例分析如下 :物权法没有明确规定器官、人身出产物、尸体等能否成为物 权的客体 , 对于货币与有价证券作为物权客体的特殊问题也没有明 确规定 , 导致在实践中很多问题难以解释。物权法 第三章没有明确规定确认物权请求权、返还原物请求 权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权等物权请求 权是否以加害人存在过错为适用条件 , 也没有规定物权请求权是否 适用诉讼时效。由

20、于第三章以“物权的保护”而不是以“物权请求 权”为标题 , 把物权请求权与侵权损害赔偿请求权 （第 37 条） 规定 在一起 , 容易使人们把物权请求权与侵权损害赔偿请求权理解为同 一种性质的权利 , 从而在法律解释时 , 使前者与后者一律适用诉讼 时效和过错责任原则 , 但这显然不符合物权请求权的本质属性。 我们 认为, 为了避免法律适用混乱与错误 , 应当在物权法 中明确规定 物权请求权是否以过错为适用条件以及是否适用诉讼时效。 物权法ni第九章没有规定添附、先占。在实践中，添附与先占是不可或缺的所 有权取得方法。如果没有先占制度，就无法解释渔民依据什么取得捕 捞的鱼虾的所有权，猎人依据什么取得猎物的所有权，捡废品的人 依据什么取得其所有权。添附制度更为重要，在现实生活中，老百姓 经常碰到附合、加工、混合等问题，由于物权法对此未作明文规 定，实践中这类纠纷就无法可依。物权法第十九章占有制度也存在很多缺漏。第 241条规定:“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、 违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依 照有关法律规定。”显然，该条把有权占有排除在占有制度的适用范 围之外，而在我国