创业企业前期法律风险培训课件

1、大家好，我叫李楠，来自北京市明诚律师事务所，很高兴有这样一个机会在这里能够和大家交流分享一下，我多年以来从事法律工作的一些个人经验。那么下面我给大家介绍一下 创业过程中有关公司设立、合同、用工等常见法律风险及防范一、公司股权结构设置“公司僵局”是指公司在运营过程中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状态，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策。根据我国公司法的规定，股东依其出资比例行使表决权，公司增加或减少注册资本，公司组织形式的变更，合并或分立，解散、修改公司章程等，均需要代表三分之二以上有表决权的股东通过，其他事项为代表二分之一以上有表决权的股东通过。一种不理想的股权比例是比

2、例较平均，即使股东数量众多，股权比例分散，但某个股东或者某几个关联股东(可以理解为一致行动人)的持股比例为33.4%（大于），在这种情况下，只要该股东投反对票，对公司重大事项均难以达成一致意见，从而产生公司僵局。比较典型的是中农草业有限责任公司，该公司中，中国农业科学院出资480万元，占40%，自然人贾某和郑某各出资360万元，各占30%，贾某和郑某为一致行动人。由于在公司运营过程中各股东发生了冲突，股东之间、股东与公司及高管之间发生了多次诉讼，无论何种决议中国农业科学院均投反对票，从而导致了公司僵局。另一种更为糟糕的情况是，企业由两个股东构成，持股比例为50%比50%。显然，如果股东间就公司

3、未来战略、管理构架或个人关系发生冲突，则难以达成任何决议。比较典型的是真功夫的联合创始人蔡达标和潘宇海持有公司股权比例相同，在共同经历了创业早期的艰难之后，因为对企业未来的发展方向看法不同，又牵扯家庭及情感纠葛，双方由昔日的联合创业者变成了敌对方。因为双方的股权份额相当，这导致他们之间的冲突难以在不影响公司发展的条件下自行解决。另一个具有代表性的案例是上海博华基因芯片的公司僵局案。该公司注册资本为4000万元，上海三毛企业(集团)股份有限公司出资2000万元，占注册资本的50%；上海博星基因芯片有限责任公司等关联三方合计出资2000万元，占注册资本的50%。因为股东之间的矛盾，股东会和董事会难

4、以召开，公司处于僵局状态，致使公司经营管理发生严重困难，虽经多次诉讼，但仍难以解决，公司的价值已经消失怠尽。可见，股权旗鼓相当这种结构或是某个股东或一致行动人持股为33.4%（即大于）的股权比例，天然蕴藏着某种不安定的因素，应尽量避免。在设立之前合理设置股权结构，尽量避免上述两种股权比例的出现。对于公司而言，一股独大的股权结构很难产生公司僵局，而这种看似“独裁”的安排，并不是一种劣势的公司治理方式，相反它常常是有效的。另外，也可以预先在公司章程中对一些特别事项的股东会或董事会表决制度以及通过比例，做特别约定。如果上述比较均等的股权结构已经既成事实，则可以选择通过以下制度安排，来对这种潜在的威胁

5、进行缓冲，以避免公司僵局的出现。1、独立董事制度。在股东会将权力充分授权给董事会的情形下，设置独立董事并由独立董事作出最终的决断将有助于避免公司僵局的产生。独立董事制度目前在上市公司中得到了充分的运用，在非上市公司中，一些公司也引入了独立董事制度，这从制度上避免了公司僵局的产生。独立董事不但在股权对等的股权结构中可以适用，在单个股东的持股比例为33.4%的公司中同样适用，一些小股东所担心的多年不分红，大股东通过关联交易及高薪回报方式转移利润等情形，通过独立董事制度也能得以缓解。例如，2011年9月15日上海复星集团与保德信合资设立了一家中外合资的寿险公司，双方股权比例为50%比50%。合资公司

6、设9名董事，双方各委派3名，另3名为独立董事。这种设计的目的之一就是防止公司僵局的产生。2、指定临时管理人。在未设置独立董事的情形下，如果公司僵局产生，公司经营陷入停滞，可以比照美国等西方发达国家设立公司的临时管理人介入制度。我国公司法尚未规定管理人介入制度，但是公司章程股东可以约定，在公司僵局持续至特定的情形下，将由确定的管理人暂时接管公司运营，此时管理层应向临时管理人移交权力。这样不但可以防止公司财产的非正常减损，而且可以保障公司营业的继续。如果实际管理人拒绝移交权力，则股东可以提起诉讼，要求移交。3、股权收购。在公司章程中预先设置股权收购方案，则有利于僵局的解决。例如：公司章程可以规定，

7、如果连续两次股东会或董事会对重大事项难以达成决议，则持有公司50%以上股权的股东或一致行动人，有权收购投反对票的股东的股权。此处，确定一个公平合理的收购价格是强制收购股权的一个关键问题，公司可以预先在章程中规定强制收购股权的价格计算方法或评估机构。注意：这种规定仅限于股价计算方法，而不是直接规定具体的每股收购金额。因为股价是随时变动的，制定章程时约定的股价与公司僵局发生的时比较，显然将发生了重大变化。同时我国公司法规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这也是解决公司僵局的一

8、种方式，但解散意味着公司将完全消失，不能再为经济运行作出贡献，也会给社会整体经济带来损失。因此从经济角度或效率角度上看，预防僵局的形成更具有价值。二、创业团队成员的股权激励创始人要把企业做大做强，就需要一个团队，一群可以信赖的人，可以一起拼搏的人。每个人都有自己的想法和发展方向，怎么把优秀的人团结在一起，向着目标迈进是一种艺术!这其中不可缺少的就是对团队的激励机制。激励机制是促使团队稳定的利益分配方式，往往采取期权的方式。公司股东(也可以是创始人自己)，从自己持有的部分股权中，拿出一定比例组成专门的股票池又叫“期权池”（池塘的池），按照职位的重要程度不同，分批分期的分给关键员工，使员工除了拿固

9、定薪水之外，还有机会拿到额外的高额回报。藉此是将公司的成长与员工自己工作的努力紧密联系。 有些创始人在公司初创期，会直接许诺员工1-3%不等的股权，如果此股权附有一定的条件，我们将其称之为限售股，一般是用来分配给联合创始人的，如果条件没有成熟时，联合创始人离职，那么限售股需要被回购，以保持公司股权结构的稳定。另一种也是常见做法：创始人在公司成立初期，将自己的一部分股权拿出来作为期权池，期权池一般占公司股权的15%左右。期权一般来说是分配给关键员工的，当然也可以分配给联合创始人。期权是预期获得股权的权利，比如创始人想发给员工a 1%的期权，期权分4年期成熟，那么员工a至少需要在公司干满4年，才有

10、机会完全行权，拿到全部1%的公司股权。期权分期成熟期权是促使关键员工持续为公司服务很好的方式，公司发展的越好，估值越高，员工手里的期权将越值钱，员工越舍不得离开公司，因为一旦离开，机会成本将大幅增加。因此，期权要分期成熟，一般来说分4年成熟，每年成熟25%。比如公司给员工a 1%的期权，员工a在第二年离职，那么员工a只能获得已经成熟的0.25%公司股权，剩下的0.75%依然存在于公司期权池中。期权与投票权在中国，公司股权投票权与控制权息息相关，创始人将自己的股权放入到期权池中，同时在创始人发放期权时，最好约定使用股权代持的形式，即约定员工享受股票的分红收益，但仍然登记在创始人名下，由创始人代为

11、持有并行使投票权。这样员工期权成熟行权后，创始人仍不会失去此部分股票投票权。使得股权所有权和股权投票权分离，以确保公司控制权的稳定。期权与融资如果a轮投资人进入公司占20%的股权，那么创始人股权比例和期权池股权比例会同时被稀释，假设原来期权池股权比例为15%，那么投资人进入后，期权池股权比例为12%，创始人股权比例为68%。如果，b轮投资人占比20%的话，a轮投资人，创始人和期权池的股权比例会同时被稀释，这样下去期权池的股权比例将持续下降，不利于对员工长期的激励，因此，创始人可以建议投资人提供一部分股权放入期权池，保证期权池的股权比例。常见期权的实现方式中国公司法框架下股权必须与注册资本对应，

12、因而无法预留股权。期权常见的做法：1、创始人代持。设立公司时由创始人多持有部分股权(对应于期权池)，公司、创始人、员工三方签订合同，行权时由创始人向员工以约定价格转让。2、员工持股公司。员工通过持股公司持有目标公司的股份。可避免员工直接持有公司股权带来的一些不便。公司上市前一般采用这个做法。3、虚拟股票。在公司内部建立特殊的账册，员工按照在该账册上虚拟出来的股票享有相应的分红或增值权益。华为的做法。三、接下来我们讲一下合同 合同，对于企业来说非常重要可以说，企业所有的营业收入来源于合同 企业正常的成本费用支出表现为合同 企业所有的投、融资活动离不开合同四、合同的形式，及非书面合同注意事项企业经

13、营活动中，合同的表现形式多种多样，有合同书；口头合同；实际已发生的交易行为；短信、传真、电报、电子邮件、qq、msn记录等。建议大家在日常经营中无论交易大小均尽量做到签订书面合同，如果未签订书面合同，那么则要注意保存，例如对方联系人名片、会议、谈话记录、报价单、发货、收货单、收据、发票甚至是手写的字条等与交易有关的所有材料，作为发生纠纷后维权的依据。如果是通过qq、等聊天软件协商形成的合同，如无法签订纸质合同，那么建议一定要通过电子邮件的形式再次明确合同内容要求对方确认。因为从证据的角度看，电子邮件比qq、等聊天记录更容易固定，且可信度更高。在发送电子邮件时，要求对方回复邮件时写上联系人电话地

14、址等信息，这也是增加证明力的小技巧。五、合同常见法律风险及防范（一）合同主体确定法律风险 1、合同主体不具备民事行为能力如，与不满周岁，或虽周岁以上但不满周岁未参加工作，没有劳动收入的自然人签订合同，就必须由其法定监护人代为签订合同。再如：经营中往往会遇到在合同上盖章的对方，是某公司项目部、采购部，而项目部、采购部只是公司内部职能部门，不具备民事行为能力，此种情况下，合同签订时一定要求与公司本身签订，盖章也要公司公章。这里提醒大家注意的是，领取营业执照的分公司可以不可以作为签订合同的主体呢？答案是肯定的。这种情况下，责任承担的主体实际上就是总公司。2、合同主体名称与工商登记的名称不一致;(3)

15、签约主体非实际权利义务履行人。防范措施:(1)严格审查签约主体的营业执照及其年检记录，确认其是经工商登记并有效存续的合法企业，具有民事行为能力;(2)审查合同主体的名称，使之与签约主体工商登记名称相一致;(3)以合同的实际履行人做为合同签约主体。（二）、合同签订过程1、对方签约代表人未取得合法授权，存在引起合同效力相关争议的法律风险。防范措施:在合同签署前审查对方签约代表的委托权限期限，避免发生越权代理或无权代理。2、合同先履行后签署，导致双方权利义务不明确，引发合同争议。防范措施:坚持先签署书面合同，确定双方权利义务后再履行合同，为合同的履行提供书面依据与保障。3、合同条款有空白内容的未填写

16、:空白部分的填入内容可能与我方的真实意愿不符，存在加重我方义务的法律风险。防范措施:在合同签章前，确保合同内空白部分已全部填写完毕并核对无误，没有可填内容的要斜线划掉。合同填写要符合我方真实意愿。（三）、合同权利义务约定方面1、权利义务约定不对等:(1)加重我方合同义务、排除我方合法权利的法律风险;(2)违约责任约定不对等的法律风险。防范措施:(1)分清合同义务的法律性质和归属，排除依法不应由我方承担的责任;(2)按照公平原则和对等原则确定双方权利义务和违约责任。2、权利义务约定无效的法律风险:(1)权利义务及违约责任的约定不符合法律规定的法律风险;(2)约定了合同主体外第三方主体的义务和责任

17、，导致约定无效的法律风险。防范措施:(1)确保合同中关于权利义务、违约责任的条款具有合法性;(2)合同条款仅能约束合同签约方，如需约定第三方的义务与责任，应将第三方列为合同签署人，或与第三方签署相关内容的协议。3、未约定保密义务的法律风险:对方泄露我方的商业秘密，造成公司损失的法律风险。防范措施:(1)在合同中约定对方的保密义务;(2)明确对方违反保密义务时应承担的责任;(3)明确商业秘密的范围。（四）、除上述外，订立合同时还往往存在以下缺失1、交易对方的基本情况不全，如企业全称，注册地、办公地，法定代表人，联系方式，联系人等。签订合同的前提和资格条件缺失。2、缺少合同目的表述；数量和质量描述

18、不清；忽略附属物品资料以及附加服务约定3、没有把交易的时间、顺序、双方相互交接和配合的方式安排清楚；某些责任缺失，到时候互相推诿；例如：通知义务，产品运输、储存、保险及费用承担，风险转移时间，发票种类及提供方式，双方指定的联系人和联系方法，通知送达的方式、方法，包装物或者周转用品的承担和回收，等等。4、没有约定合同解除条件；违约责任缺失，或者过于笼统，缺乏可操作性；出现纠纷了，约定的争议解决不明确，或在不了解仲裁的情形下，约定以仲裁方式解决争议，导致出现一裁终局;或约定了对我方不利的仲裁机构或管辖法院。5、未约定质量保修的范围、期限和费用承担的法律风险。防范措施:(1)明确约定对方承担质量保修

19、责任的范围和期限，及其对保修费用的承担;(2)明确约定对方及时保修的义务，当对方未及时履行保修义务时，我方另行委托第三方维修所发生的费用由对方承担;(3)明确因未及时履行保修义务，导致我方或第三方人身、财产损害的，由对方承担全部赔偿责任。6、另外，在合同履行过程中对方违约时，大家要具有诉讼时效意识， 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。我国民法通则第135条规定：向人民法院请求保护诉讼权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。民法通则第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但

20、是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的人民法院可以延长诉讼时效期间。 因此，一般情况下，当我们发现权利被侵害或合同对方违约时，通过诉讼方式维权的，至迟不得超过2年。 因此作为公司的领导者，在日常经营中我们应做到树立合同意识；做好签约前的调查认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力；签订合同时严格审查合同条款；建立健全必要的合同管理制度；树立证据意识，在诉讼中没有证据或举证不能将承担不利的法律后果。因此注意保存好合同订立履约过程中有关的一切会谈记录，邮件，通知，各种票据，对方名片、发通知的快递单等等。六、企业在引进风险投资（vc）前主要法律问题1、企业创始人与其原单

21、位的劳动关系及知识产权保护问题 科技人员出来创业，首先要关注的是与其原单位之间的劳动关系问题。通常情况下，勇于创业的科技人员正是原单位的技术骨干，他们的离开可能会给原单位带来很大的损失，因此科技创业者必须要妥善处理好与其原单位间的劳动关系问题。对于未到期的劳动合同要积极协商处理，以免构成违约。同时，在创建和发展企业的过程中，不能侵犯原单位的专有技术和商业秘密，否则有可能会形成纠纷。这样既会牵制创业者的精力和时间，也不利于风险资本的引进。此外还有知识产权的侵权问题。根据我国专利法第六条的规定，科技人员为了执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，专利申请权属于该单位，而

22、不是属于科技人员本人。如果科技人员利用该项专利技术出来创业而与未原单位达成协议，就会构成对原单位的专利侵权。而企业在对核心 技术的所有权上有瑕疵显然会影响风险资本的进入，因为在很大程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。2、企业的法人治理结构 创始人在风险企业组建时，应依据公司法建立一套完整的法人治理结构。根据公司法的规定，作为有限责任公司的风险企业，应设立董事会，其成员为三人到十三人；还应设立监事会，其成员不得少于三人。同时公司法又规定，对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以不设董事会 和监事会，而只设一名执行董事及一至二名监事。尽管完备的董事会和监事会的建立有利于风险企业的形象，也

23、是风险投资家 愿意看到的。但从创建初期的风险企业的实际运作来看，有时也可采取灵活措施，只设执行董事和一至二名监事，而暂不设董事会和监事会。这种简单的治理结构适用于规模较小、股东人数较少，且其他股东对公司的发展不具备实质影响力的情形。如，在由两名股东组成的风险企业中，一名股东为技术创业者，对公司享控股权，另一名股东不懂技术，也不参与经营，只提供办公场地，占有20%的股权。这样的企业在创业之初可以只设执行董事和一至二名监事。在风险企业创建之初采 取灵活的治理结构有利于风险企业的迅速决策以及及时解决创业过程中遇到的问题。随着风险企业的发展，尤其是在首次引入风险资本后，风险企业应逐步建立完备 的董事会

24、和监事会，以利于企业的科学决策与管理。七、引进风险资本过程中的主要法律工作及法律问题 1、 谈判提纲的制作 这里的谈判提纲是指风险企业创始人为与风险投资商进行融资谈判而准备的提纲。一份准备充分的谈判提纲有利于提高融资谈判的效率，风险企业一旦有机会接触到风险投资商，就可以依据谈判提纲尽可能充分地表达自己的观点和创业计划。同时也有利于加深风险投资商对风险企业管理团队在管理素质及办事效率方面的良好印象。谈判提纲的内容通常包括：企业产品或服务及技术的介绍、管理团队的介绍、需要资金的数额、投入时间和进度、股权比例的安排及董事会组建、风险资本的退出方式等。 2、 风险资本的投入 由于股份有限公司设立的高门

25、槛及风险企业创业的特征，在我国现行公司法体制下，吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以，一般风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。近年来，也有越来越多的风险投资以优先股、或可转换债的形式进入，而与普通股权比较，这些融资方式各有优缺点，今天时间有限，我将在下次活动中再为大家介绍。 在现行法律框架下，风险资本投入取得普通股权的方法则主要是增资扩股，即增加风险投资方为企业的股东，风险资金注入后增加为企业的注册资本，而不是支付给原股东。少数情况下，风险资本投入时，可能在增资扩股的同时，也伴随着股权转让的安排。如，风险企业的原股东希望进行部分套现，或者因政策限制或未来

26、股票发行上市的需要而必须进行股权结构调整等。对有限责任公司形式的企业进行风险投资的，投入程序的完结应以办理完毕工商变更登记为标志。风险投资协议等文件签署后，风险企业方的律师应协助风险企业持风险投资协议（增资扩股协议）、修改后的风险企业章程、风险企业关于同意吸收风险资本的股东会决议及风险投资方关于决定投资的股东会或董事会决议等文件到风险企业原工商登记机关办理股权变更及增资的工商登记手续。 3、尽职调查尽职调查是企业方在风险投资项目中的一项重要工作。尽职调查的主要目的是为了保障投资的合法性，及防止和避免风险企业在所有融资文件及协议中对风险投资方的陈述存在着重大错误或误导。这项工作一方面有利于风险投

27、资程序的顺利进行，一方面有利于避免日后风险企业原股东因错误陈述而向风险投资方承担民事责任。尽职调查工作的主要内容一般包括：风险企业方律师和风险投资方的律师应分别独立地审阅风险企业的章程、相关文件，同时还需仔细审查风险企业原对外签 署的所有重大合同，以避免因该投资项目的进行而导致风险企业的对外违约。对一些重要的情节，应仔细核对相关政府审批文件、公司的股东会决议、董事会决议等，必要时还应就相关问题向风险企业的董事或高级管理人员进行调查，并制作调查笔录。 4、风险投资协议在我国目前的风险投资实践中，风险投资协议尚未受到风险投资方及风险企业的普遍重视。不少风险投资项目采用的只是一般股东出资协议或股权转

28、让协议，而不是风险投资协议。严格地说，风险投资协议是不能以简单的股东出资协议、增资扩股协议或股权转让协议来代替的。风险资本追求的是成功退出及高额回报，因此风险投资不同于一般的股权投资。风险投资协议的主要内容通常包括：（1）投资交易的表述。包括交易各方的名称、投资额、投入时间、所占股比、资金使用方向及办理工商变更登记手续等；（2）风险企业及其原股东的陈述与保证。这类条款主要是对风险企业合法有效存在及投资交易本身的合法有效作出保证，是风险投资方赖以投资的前提。这类条款主要包括：风险企业的合法成立、有效续存、经营业务的合法性、组织机构、财务状况、有无诉讼仲裁、重大对外合同、专利等知识产权、税收优惠及

29、引进该笔风险资本的合法性等内容；（3）风险投资方履行投资义务的前提条件。通常情况下，风险投资方还会对风险企业及其原股东提出一些特别要求，只有满足了这些要求，风险资本才会投入。可见，这类条款的主要功能是让风险投资方分析、明确和把握其投资风险，主要包括法律意见书、审计报告的提供、核心技术人员雇佣合同的签署、有关再融资、运营风险控制及资产处置等方面的承诺等内容；（4）风险企业的经营管理。这类条款主要包括董事会、监事会的组成，股东会、董事会、监事会的召开，董事、监事的任免，财务报表的制作及定期报送股东审阅等。值得一提的是，风险资本的投入达到一定的比例后，风险投资方会向风险企业的董事会派出董事，这不仅是

30、其作为股东的权利，同时也有利于风险企业利用风险投资方的人才及资本市场资源，提高企业的经营管理水平和资本运营能力。八、我国寻找风险投资通常渠道我国风险投资项目来源的主要渠道包括政府部门、项目业主、中介机构、朋友和股东推荐等，在这里简单列举一下通过企业所属行业的政策导向开展政府部门公关，得到政府部门的推荐。主动与风险投资机构联系并提交商业计划书。在成功率高、影响力大的中介机构注册。通过朋友和企业股东等关系网络与风险投资方取得联系，这种熟人推荐的方式成功率较高。行业举办的风险资本项目对接会、论坛等是中小企业寻找风险投资机构的优质平台。九、企业在劳动用工期间应当注意的法律问题劳动关系是指劳动者与用人单

31、位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。企业在用工过程中应当注意哪些问题？，那么我根据自己办理的众多案件中，总结以下常见问题与大家分享。（一）、企业要务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，保留好向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。发生此种情况，我们可采取一些方法来处理：未入职的，不签订劳动合同不予以录用；已上岗但暂不签的，在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符

32、合录用条件，用人单位可以解除与其的事实劳动关系；对劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，如向劳动者送达签订合同通知书，当面送达拒不签收的，由在场的其他劳动者或部门负责人签字证明，同时再通过邮寄送达，以做到万无一失。（二）、关于企业内部规章制度方面的法律风险风险防范规章制度是可视为企业内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，企业的管理将会陷于困境。劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培

33、训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。因此，不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。实践中，曾有因劳动者没有穿工作服，企业就对其罚款20元的案例，这是明显的违法行为。尽管企业有规定，但是，这种规定是违法的。根据相关法律规定，罚款的主体只能是行政机关，

34、其他单位和个人是无权进行罚款的。要想对员工进行处罚，不能有“罚款”这个字眼。可以用其他形式，比如扣发工资等形式。因此，根据相关法律法规及司法解释的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此对于规章制度方面的法律风险，我们应当做到（1）、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、签到等协商的书面证据，履行公示程序；（2）、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；（3）、规章制度制定完以后，一定要公示。当然，公示的方法有很多 。最简单易行的方法是：对制定完的规章制度进行培训，然

35、后让员工逐一对培训的内容进行签字确认，保证让员工通晓企业规章制度的全部内容。（三）、关于用人单位在招聘员工时的法律风险及风险防范劳动合同法对单位的员工招聘提出了更高的要求，该法第39条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但同时第21条又规定: 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这里的说明理由，就是要证明劳动者不符合用人单位的录用条件。因此，用人单位在招聘员工时就应更加小心谨慎。实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，因此轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。劳动合同法第八条规定，

36、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。此问题可以采取以下防范措施1、仔细检查身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。 根据劳动合同法第28条规定，即使是因为劳动者存在欺诈，致使劳动合同无效的，用人单位也要支付劳动报酬。 第8条: 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。注意，这里指的是“与劳动合同直接相关”的基本情况，与

37、劳动合同没有关系的情况用人单位无权了解。2、是否有潜在疾病、身体缺陷等。建议企业在正式聘用员工前，要求员工做必要的体检，看员工的身体状况是否适合应聘的岗位需要。这也是企业降低用工风险的有效保障。劳动合同法第40条规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能随意解除劳动合同。只有在符合法律规定的情况下，用人单位才可以解除劳动合同，并且还要支付经济补偿金。因此，招聘时不严格审查应聘者的身体状况，企业将要付出很大的代价。在这里我分享一个案例，一建筑企业在招聘时没有对员工进行体检，结果在施工过程中，发现该员工是严重的高血压，爬高作业非常危险

38、。尽管年龄只有38岁，但高压:180 ； 低压：120。因为该员工进单位时也不知道自己的血压情况，一直感觉比较好的，就是进该单位5个月以后才发现的。合同是2年，试用期是2个月。如果该员工住院治疗，企业还要在医疗期内支付工资。为此 ，企业感到非常棘手。如果进单位时进行了体检，这种尴尬局面也许不会发生。 3、是否达到了法定就业年龄。 我国的法定就业年龄规定为16岁，根据禁止使用童工规定的有关规定，用人单位擅自使用童工属于违法行为。为此，企业在招聘员工时一定要其提供身份证明，否则不得录用。 4、是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。 劳动合同法第91条:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳

39、动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”为此，要注意两点：第一、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。第二、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。特别是高技术性人才的聘用，更应注意此点。（四）、给大家介绍一下企业订立劳动合同的法律风险及防范关于合同条款问题： 劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个

40、月内订立书面劳动合同。从劳动合同法第17条的规定，劳动合同的必备条款有：(1)用人单位的名称、住所。(2)劳动者的姓名、住址和居民身分证或者其他有效身份证件号码。(3)劳动合同期限。(4)工作内容和工作地点。(5)工作时间和休息休假。(6)劳动报酬。(7)社会保险。(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。从上面可以看出，这些必要条款都要写明确。否则，就不是一份完整的劳动合同，很有可能是无效合同。我曾见过这样一个案件，。用人单位没有和员工签定正式劳动合同，而是签定了一个聘用协议，劳动合同的必备条款几乎没有，这样的劳动合同算是合同吗？所以，给企业带来

41、的风险很大的。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。针对上述问题企业可以有下列防范措施1、认真学习劳动合同法，养成先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、最好用劳动行政部门发布的格式合同和员工订立。劳动合同法第二十六条规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。因此，用人单位一定要重视劳动合同的签定，千万不可以掉以轻心。3、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；下面，介绍一下订立无固定期限劳动合

42、同的法律风险劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。特别是第三项，是很多企业没有注意的。这里有一个很大的“陷阱”：多数企业认为和员工可以订立两次固定期限的劳动合同。实际上从该条款仔细分析一下，就不难发现，企业和

43、员工只有订立一次固定期限合同的权利，第二次就没有选择权了。即连续二次固定期限的合同中，员工没有严重违反厂规厂纪、生病或非因功负伤在医疗期满后不能从事原工作等情形的，企业应当与其订立无固定期限的劳动合同。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时 才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。对此企业应当采取的办法是：在订立固定期限合同时，一定要对员工的综合素质进行考量，然后决定签定为期几年的劳动合同。特别是在签定第二次的时候

44、，更加要注意了。因为在第一次的劳动合同终止前，企业应当对该员工有了全方位的了解。当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。 （五）、关于试用期法律风险及防范 劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳

45、动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内

46、依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。 【风险防范】1、按照劳动合同法关于试用期的规定，不违法约定试用期；2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。（六）、企业和劳动者均无过错的情形下，解除劳动合同的法律风险及防范 劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳