对国内政府采购制度的影响及挑战

1、WTO政府采购协定对国内政府采购制度的影响及挑战 序言政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行，是公共消费领域的一种制度性的创新，堪称是一场革命。目前，该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段，在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府,所以采购的金额往往十分巨大，一般要占到一国的国民生产总值的1015，所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中，政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地，

2、这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入，政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场，一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的政府采购协定和联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法了。 应该说，我国的政府采购制度还处于起步阶段，因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经

3、济、法律等多个学科的综合性课题，若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析，以期得出一些建设性的结论。 第一章国内外立法简介 第一节WTO政府采购协定 政府采购协定（GovernmentProcurementAgreement）(简称GPA)是建立世界贸易组织协定的四个附件1之一，它是各缔约方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。 政府采购协定是在原关贸总协定第七回合谈判于1979年达成的政府采购守则的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日，该协定在马拉喀什签字，并于1

4、996年1月1日起生效。政府采购协定由两部分组成： 第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结政府采购协定的原由及该协定拟达到的目标；正文部分由24个条款组成，分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。 第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。 政府采购协定并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内，由世界贸易组织的成员方或GATT1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方，对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止，GPA共有27个成员方3和21个观察员方

5、。目前，中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一，且绝大多数为发达国家。 GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现，是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一，其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视，通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则，从而降低和消除国际贸易壁垒，拓展世界贸易市场的范围。 第二节.贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法 联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法是在该委员会的贸易法委员会货物和工程采购示范法的基础上发展而来

6、的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定货物、工程和服务采购示范法是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时，以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是，有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家，因为其缺乏可用于公共采购的资金，所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。示范法就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本，作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参

7、照的范本。另外，示范法还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之，示范法的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。 联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成，分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分，对整个政府采购制度作了较为详细的规定。 第三节中国的政府采购制度建设 中国的政府采购实践起步很晚

8、。90年代中期，在起草中华人民共和国招标投标法的过程中，我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始，深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明，这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止，我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规，开始了政府采购的实践。近几年，政府采购在国内的发展较快。1999年以来，我国先后发布了一些全国性的政府采购规则，构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中，最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据预算法制定发布的政府采购管理暂行办法。该办法对国内的政府采购制度建设及操作

9、规范做出了较为系统的规定，并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份，财政部还发布了对该办法的配套规定：政府采购合同监督暂行办法和政府采购招标投标管理暂行办法，分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份，财政部又发布了政府采购信息公告管理办法和政府采购品目分类表，前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段，后者为采购?讨械谋曜蓟僮魈峁吮曜肌硗猓泄嗣窠夥啪芎笄诓吭?000年也发布了总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法，作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日，全国人大常委会第11次会议通过了中华人民共和国招标投标法，用来调

10、整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行招标投标法，2000年4月4日国务院批准发布了工程建设项目招标范围和规模标准的规定，7月1日又发布了招标公告发布暂行办法和工程建设项目自行招标试行办法。这些办法和规定对招投标过程做出了具体的和细化的规定，为实际操作提供了很大的帮助。 为了建立统一的政府采购规范体系，促进我国政府采购事业的发展，目前全国人大正在起草制定一部统一的中华人民共和国政府采购法。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律，属第一类立法项目，规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立，正式开

11、始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿，并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论，提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见，对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上，提出修订性的第二稿。根据立法计划，在2001年底前，该法要提交全国人大常委会进行审议7。 总的来说，目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由政府采购管理暂行办法及各地方政府据此做出的地方性规定和中华人民共

12、和国招标投标法搭成的。中华人民共和国政府采购法颁布后，将由该法勾勒出我国的政府采购框架。中华人民共和国合同法和中华人民共和国行政诉讼法、中华人民共和国行政复议法等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。 第二章比较分析 第一节立法目标 如何确定一项法律的立法目标和价值选择，是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题，还将面向未来，对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能，在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”，不同的立法目的决定了法律具有不同内容。 一国内外政府采购立法目标的比较 WTO

13、政府采购协定所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面，其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中，降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说，GPA所关注的重心不是政府采购制度，而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。 GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现：序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8： 1通过建立多边的权利义务机制，实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化，改善世界贸易的运行框架； 2消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇； 3增加成员方有关政府采购的法律、管

14、理规定、程序和做法的透明度； 4通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定，并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡； 5考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要，允许其得到一些特殊待遇。 相对而言，联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法（以下简称示范法）则更多地关注政府采购本身的制度建设，它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发，强调政府采购市场面向国际市场的开放，强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中，从而实现采购效益的最大化。应该说，示范法是各国政府采购立法的理想境界，它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、

15、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。示范法也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇，这样客观上就开放了政府采购的市场，促进了国际贸易的发展。示范法的这些特点在其序言当中同样得到了体现： 示范法在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容： 1尽量节省开销和提高效率； 2促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程，从而促进国际贸易； 3促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争； 4规定给予所有的供应商和承包商以公平和平等的待遇； 5促使采购过程诚信、公平，提高公众对采购过程的信任； 6使有关采购的程序具有透明度。 由于我国建立政府采购制度的初衷是利用它节约财政资金，所

16、以更多的关注政府采购对采购资金利用效率的提高、对采购项目质量的保证以及对腐败的抑制。至于政府采购市场对外开放的问题，作为我国对外开放体系中的非常重要的一部分还没有被提上议事日程。我们对政府采购制度还处于建立的初期，目前的中心任务是如何保证其正常有效的运行。这些特点从下面的法规的规定中可以看出。 我国的政府采购管理暂行办法第一条规定了制定该办法的目的：规范政府采购行为、加强财政支出管理，提高财政资金的使用效益，促进经济和社会的发展。中华人民共和国招标投标法的第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。而正在制定中

17、的中华人民共和国政府采购法的草案规定得更为明确： 1规范政府采购行为； 2提高政府采购资金的使用效率； 3保证政府采购项目质量； 4促进公平竞争； 5抑制腐败。 从以上比较可以看出，国际法律文件尤其是GPA对国内政府采购立法的要求主要是对外开放政府采购市场的问题。我国政府在加入世界贸易组织的过程中，在多边贸易谈判中，一直没有承诺加入政府采购协定。也就是说，我国尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。 二我国政府采购制度所承担的双重任务 从对国内外的政府采购立法目的的分析中我们得出结论：我国的政府采购立法的核心任务有两个，一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度，提高政府采购的资金的利

18、用效率，推进国内的廉政建设；二是构建合法的贸易壁垒，在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护，推动和扶植相关民族产业，尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。第一个任务是显而易见的，在此不作进一步的论述，对第二个任务，分析如下: 目前，中国加入世贸组织已经变成了简单的时间问题。伴随着中国加入WTO的进程接近尾声，国内的各项产业在相当的程度上即将被纳入统一的国际市场，参与无情的市场竞争。无疑，WTO的加入为我国的产业发展提供了更为广阔的市场和更加巨大的空间，国际市场的风云洗礼也会造就一批批成功的企业。然而，我们也应该清醒地看到，对一些行业来说，将会遭遇到残酷的、严峻的竞争环境，这些行业

19、主要包括：农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构，还有高科技产业、互联网、电影业等。我国农产品的关税将从现在的45降到2004年的17，重点农产品将降至14.5，这就意味着国内的农产品价格会进一步地下跌，广大农民将遭受到很大的损失；届时，外资进入中国电信服务业已是必然，虽然对老百姓而言是一件好事，但是我们付出的代价很大，对国内电信业的冲击也不小；汽车关税每年降10，到2006年将降到25。如果我们取消了关税并取消进口配额，国外汽车在5年后进入我国市场将是看得见的事实；根据协议，我国将在2005年之前，允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务，并允许其开办人民币业务，

20、这对于我国正处于改革之中的金融保险业来说，无疑是面临着一个巨大的挑战；到2005年我国?辉俣园氲继濉缒约暗缒圆贰缧派璞傅炔氛魇展厮埃敌泄释械牧愎厮啊饨构谑谐晌嬲墓适谐。谄笠得媪俚木赫不岣蛹遥唤焓保泄步市硗庾式胫泄幕担谥泄PC(互联网内容提供商)。这也许是加入WTO之后所有行业中变化最快的，挑战性最大的一个行业。 应该说，中国加入WTO之后对中国的经济、政治、社会、科技、文化等领域产生的影响远不止这些。国内的上述产业与国外的同行业相比还有很大的差距，如果一下子被推进国际竞争的惊涛骇浪之中，丧失了庇护性政策的保护，其命运是令人担忧的。 WTO作为一个国际组织，其核心目的便是降低各成员国之间的贸易壁

21、垒，从而开拓一个跨越国界的统一的国际市场，以适应经济全球化和世界经济一体化的要求，促进各国乃至世界经济的发展。各国为保护自己的国内产业，往往会设置一些贸易壁垒，用来限制来自国外相关产业的冲击，待国内产业成长起来之后，再逐渐将其推向国际市场。否则，国内产业便有被国际市场冲垮的危险，从而造成本国经济过分依赖外资的局面，形成不合理的产业结构。所以各国都非常重视相关贸易壁垒的设置。 贸易壁垒大至可以分成关税壁垒和非关税壁垒两大类。关税壁垒是通过对外国进口的产品征收高额关税的方式来削弱国外产品在国内的竞争力，我国对进口汽车所征收的高额关税便是一例；非关税壁垒是指通过发放进出口许可证、制定严格的技术标准或

22、进出口检验检疫标准、实行进口配额制度等方法限制国外产品的进口数量。WTO对贸易壁垒的作用表现在两个方面，一是尽量将非关税壁垒变成关税壁垒，从而使相关国际贸易发展的可能性得到保障，并使贸易成本具有可预见性；二是尽可能降低关税壁垒，为国际贸易的进行降低和清除障碍。所以，我国加入WTO之后，便面临着这样的情况：一方面，绝大多数的非关税壁垒都已消失，国外的产品和服务可以直接冲击到国内的市场；另一方面，关税已降的很低，对国内不甚发达的相关产业的保护力度大打折扣。对这些产业而言，这无疑是在其前进的道路上设置了一道万丈深渊，要么奋力一搏，跨过去，海阔天空；要么径直跳下去，摔个粉身碎骨。很明显的是，掉下去的可

23、能性要比跳过去大得多。所以，这些产业的命运不能不让人担忧。 正所谓山重水复疑无路，柳暗花明又一村，加入WTO之后，能够保护这些稚嫩产业的新的一村便是政府采购制度。政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它属于世界贸易组织的管理对象的范围之内，但对这些协议的接受是选择性的。并非WTO成员国必须接受的一揽子义务，也不是希望加入WTO的国家必须签署的文件。 由于政府的行政管理和公共事业的职能广泛，公共支出和需求巨大，政府采购对国民经济的运行起着巨大的调节作用。按照国际上的常规算法，各国每年的政府采购总额约占国民生产总值的1015，占财政支出的30左右。从理论上讲，我国的政府采购

24、不会低于这一比例，政府采购的总值可能相当于1万亿人民币左右。也就是说，政府采购意味着一块非常巨大的市场，相信世界上没有一个供应商会对这块蛋糕不感兴趣。 由于加入WTO并不一定接受政府采购协定（GPA），也就是说并不意味着对外开放政府采购市场。从目前的情况来看，没有任何法律规定中国的政府采购市场要对外开放，中国在加入WTO的谈判中也没有承诺要加入WTO的政府采购协定。所以，除了特殊情况外，中国的政府采购机构没有法律上的义务购买外国的货物、工程和服务。这里所说的特殊情况是指类似于因使用国际金融组织或外国贷款而不能不向外国供应商公开招标的情况。这就意味着，如果没有这些特殊情况，政府采购的供应商或中标

25、人就应该是国内的产品或服务的提供者。这就为保护国内的相关产业提供了可能。所以，从一定意义上讲，政府采购制度限制了我国加入WTO之后对外开放的市场范围。这实质上是一种合法的非关税壁垒。 我国政府采购立法的两个核心任务，第一个是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度，提高政府采购的资金的利用效率，推进国内的廉政建设。这一任务目前已经引起了有关部门的高度重视，也是大多数人提到政府采购马上就能联想到的；第二是构建合法的贸易壁垒，在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护，推动和扶植相关民族产业，尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。对此，相关部门的重视程度就显得有些不足了。如何合理地构

26、建这一壁垒对国内的相关产业甚至整个国民经济而言都是十分重要的。首先，我们要处理好开放与保护的关系，决定两者的恰当比例，并根据实际情况的变化及时做出调整；其次，要充分利用政府采购制度中的各种机制设计合理的壁垒，既要表明我们对外开放的决心和诚意，又要达到实质上保护国内相关产业发展的目的。所以，这一问题应该引起立法机关及相关管理部门的足够重视，以便在充分研究的基础上提出合理的解决方案。 三我国对GPA应持的态度形式上远离，实质上靠近，适当时加入 从前述的两点任务出发，我们就很容易得到对待国际法律文件的原则立场。对世贸组织的政府采购协定，因为我们现在并不加入，但从长远来考虑，迟早是要加入的，所以应该从

27、包括采购方法、运行规则等在内的基本制度和体制上与其保持一致。 GPA的特点主要有两个：一是建立了完全而又充分的竞争机制，保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现；二是强调对其它成员方的供应商给以一视同仁的国民待遇和非歧视待遇。第二点主要体现在对市场开放的规定上，第一点则贯穿于它所建立的整个体系之中。所以我们在客观的体系和制度上对其尽可能地接纳实际上是秉承了它的第一个特点，这是我们所期望看到的。而对第二个特点，我们的一个原则性规定便将其回避掉了：财政部的政府采购管理暂行办法的第六条明确规定：未经批准，采购机关不得采购外国的货物、工程和服务。这里的外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最

28、终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值的50的货物。这样的规定非常直接地将国外的供应商排除在了我们的政府采购市场之外，虽然干净利落直截了当，但是与目前经济全球化和世界一体化的贸易发展现状的要求不能很好地接洽。如果在法律中这样规定，是很难得到我们的贸易伙伴的赞同的。高明一些的做法是在法律上给国外的供应商进入我们的政府采购市场的可能性，然后在程序上进行严格的限制，达到形式上允许而实质上禁止的效果。一旦我们加入了GPA之后，不用修改法律只要改变实际执行中的相关规则和条例就能够达到对外开放政府采购市场的目的。从我们的政府采购法的草案来看，我们将政府采购市场对与我国相互开放政府采购市

29、场的国家的供应商开放，并对其给以国民待遇。这种规定对于我国逐步开放这一市场提供了解决方案。但是从长远发展的观点来看，由于我国政府将继续奉行对外开放的战略，逐步参与经济全球化的进程，将我国的经济融入世界经济的一体化市场之中，所以加入政府采购贸易自由化的全球性安排是我国改革开放进程中的一个重要发展目标，也是政府采购发展的一个必然归宿。中国政府已经承诺最迟于2020年开放中国的政府采购市场，随着中国对世界贸易组织的加入，这个日程很可能会提前9。 由于政府采购市场占着世界贸易的一大块比例，在全球经济一体化和贸易自由化的进程中，发展中国家在政府采购问题上继续坚持封闭和保护的政策将受到来自国际组织和外国政

30、府的越来越大的客观压力，各国普遍奉行的歧视性购买政策也将受到更多的限制。这是因为政府采购支出的相当一部分是来自国际金融组织的资助，这种资助要求采购必须按照国际上的规范方式向各国的供应商进行平等的开放，允许他们进行公平竞争。这种资金的比重在高收入国家中只占6，在中等收入国家占到16，而在低收入国家会占到18。也就是说，对于我国这样的发展中国家而言，政府采购的相当一部分将不得不对外开放，采取国际上通行的无歧视的公平竞争的采购方式。 目前，广大发展中国家对加入GPA一直都持谨慎态度的原因主要是担心本国的国内产业尤其是一些稚嫩产业和关系国计民生的重要的基础性产业还不能适应国际竞争的环境，一旦开放了政府

31、采购市场，本国得到的好处将十分有限，然而付出的代价却是巨大的：这些产业很有可能在国际竞争的大潮中被击垮。所以，GPA也被成为“富人的俱乐部”，其成员方往往是发达国家或高收入的国家或地区。 但是，这并不意味着我们的政府采购立法可以完全不考虑与国际接轨的问题。随着世界经济一体化向纵深程度发展，一国开放政府采购市场只是个时间问题。同时，公正、透明、有效的政府采购市场的形成最终也是离不开国际市场的。国际贸易一般都推行互惠原则，只有在一定程度上开放我国的公共采购市场，才能使我国真正有实力的产业进入国际政府采购这个无比广阔的市场。我国加入GPA，虽然会带来一些问题和困难，但是也存在有利和有益的一面，所以延

32、迟的时间不宜太久。这表现在： 首先，GPA所构建的是一个开放透明、公平竞争和讲究纪律的采购制度体系。竞争性的采购方式，使政府采购单位可以获得来源于世界各地的质优价廉的产品和服务，也使得采购国可以获得更多的对外贸易的机会，同时，采购过程也处在了全世界的监督之下。这一方面有利于消除采购过程中的腐败现象，节省大量公共资金，同时推进本国政府采购制度的发展和完善，另一方面也有助于世界资源根据市场规律进行合理的配置。 其次，目前GPA的贸易自由化的要求还不是很高，各国政府可以自主地决定相关领域的开放程度，加入之后，将有利于一些优势产业发展的国际化。本国政府对GPA的义务的控制性主要表现为，第一，只有本国政

33、府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务；第二，对于次中央政府的采购，成员方可以严格按照互惠原则协商确定彼此开放的领域；第三，不实行最惠国待遇原则，相应的对外开放领域只取决于两国政府的双边谈判，本国可以有选择地决定对相关国家开放比较优势的产业领域；第四，GPA第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外，来限制GPA适用，从而维护成员方的国家主权。然而，究竟什么是国家安全和公共利益，该协议并没有明确的说明，这实际上为各成员方回避相关义务提供了一个口袋条款；第五，该协定对于发展中国家规定了相应的优惠措施。同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用关于国民待遇的规定；

34、第16条规定了可以有条件地使用贸易补偿。所以，如果能够利用好GPA的这些限制性条款，选择适当的时机早日加入GPA，将对提高中国国内产业的竞争力和对市场的适应力起到很大的帮助作用，当然对政府采购制度的有效运行也会有显而易见的帮助。 四.原产地规则分隔国内外政府采购市场的千里之堤 前文已提及，我国的政府采购制度建设中目前着重要解决好的有两个问题：一是要尽快建立起廉洁有效的政府采购机制，使整个的政府采购过程有法可依；二是要正确处理好政府采购市场的对外开放问题。政府采购市场是否对外开放的问题实际上是国内的政府采购是否接纳外国商品的问题。我国的政府采购市场目前暂时还没有考虑对外开放，也就是说来自国外的产

35、品和服务是没有资格参与政府采购过程的。由此，对外国产品的定义和范围的划分就显得异常重要了。按照我国财政部的政府采购管理暂行办法的第六条的规定，外国货物，是指最终货物为进口货物，或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成，但其增加值含量不足总价值的50的货物。从本质上将，这一规定是一项原产地规则。 原产地规则(RulesofOrigin),系指任一国家、国家集团或地区为确定货物原产地而实施的法律、规章和普遍适用的行政命令。简言之,是确定货物原产地的法规。货物的原产地被形象地称为商品的“经济国籍”,原产地规则在国际贸易中具有重要作用。原产地规则的产生起源于国际贸易领域对国别贸易统计的需要。然而伴随着国

36、际贸易中关税壁垒与非关税壁垒的产生与发展,原产地规则的应用范围也随之扩展,涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、手工制品、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等诸多范畴。在WTO协定的一些关键性条款中（如最惠国待遇、国民待遇、反倾销反补贴以及有关保障条款等）都涉及货物原产地这个因素。因此,许多国家都分别制订了繁琐、苛刻的原产地规则。原产地判定标准往往带有浓厚的保护主义色彩。原产地规则已不仅仅是单纯的海关的技术性(统计)问题,它已经发展成为西方各国实施其贸易政策的有力工具,在一定程度上已演变成非关税壁垒的措施之一。 对政府采购而言，原产地规则不仅涉及国外产品的认定问题，还牵扯到最

37、惠国待遇、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题，但这些问题最终都要落脚于判定某一商品的国籍。世界贸易组织的政府采购协议对这一问题作了专门的规定，强调在政府采购过程中所奉行的原产地规则应该与该国在正常贸易过程中对相同成员方的相同产品或服务的进口或供应所实行的原产地规则的一致性。 显然，只有对那些用进口的原材料或半成品加工而成的商品才有辨别原产地的必要。对此，国际上的通行做法是采用实质性改变标准，即认为只有当原材料在加工国得到了实质性改变之后才能被认为是该国的产品。所以，原产地规则的关键就变成了决定实质性改变的标准，这些标准很多，而且每种都有其优缺点。从世界范围来看，基本上可以概括为三类：增值标

38、准、特定的加工工序标准和税目改变标准。下面对三个标准的特点和优劣逐一进行分析： （一）增值标准 增值标准主要用于考察进口成分或受惠国本国成分在受惠国出口制成品价格中的百分比，从而确定其是否发生实质性改变。这个标准十分直观，但缺点也十分明确，主要表现在以下几个方面： 1从原料、零部件的进口到制成品的加工制造完成往往要有一段时间，其中一些不可预知的、不稳定的因素会影响到原料、零部件或制成品的价格，从而使产品的增值幅度会随时间而变化。变化的因素主要为以下三方面：第一，货币汇率的波动。生产商可以用一种外国货币购买原材料，又可以用本国货币支付劳动和气它生产费用，然后用第三国货币销售出去。这些货币之间的汇

39、率是经常波动的，其变化幅度有时会影响到最终原产地确定的结果。第二，主要原料价格的变化。众所周知，石油、石化产品以及皮革制品其原料的价格有时会发生急剧的变化，因而制成品的价值相对于原材料的价值增长幅度会很大，若以增值标准来确定产品的原产地，在原材料价格发生变化的前后，结果就可能不一致。第三，销售价格的变化。同样的产品在不同的销售季节，销售价格就会不同；有时出口商、生产商的销售意图也会影响到产品的销售价格。很明显，制成品的销售价格的不同，也同样会导致不同的原产地结果。 2进口国为了核实进口产品的原产地，海关当局要对生产商的财务报表等进行审查，由于语言不通，会计方法差异，这种检查会耗时费力，又会增加

40、生产商或出口商的负担。 （二）特定的加工工序标准 特定的加工工序标准是通过“加工工序清单”来体现的。加工工序清单是对产品生产过程的具体描述，它规定只要在产品的生产过程中有几个生产阶段或生产工序是在给惠国（或受惠国）内完成的，这种产品就被赋予相应的原产地地位。相对于增值标准，这个标准更透明、更清楚，但是存在如下问题： 1对于产品的生产（加工）工序哪一道重要，哪一道不重要，显然只有生产厂家最有发言权，因此受惠国原产地规则行政管理当局所制定的加工工序清单，难免有不合理之处。 2一般说来，产品的加工工序会随着生产技术的发展而随时进行改进或调整，因而一种加工工序很可能很快就被淘汰，但已经被法典化的原产地

41、规则，对加工工序标准的修订总要滞后很多。 3要对产品制造中的每一道加工工序加以描述，需要时间和资料，因而是不容易做到的。而且对于这种描述，没有现成的国际准则作依据，各国有各国的自主决定权，因而要通过多边谈判对各国的加工工序清单加以协调是很困难的。 （三）税目改变标准 这种标准是通过商品税目的改变来确定商品的原产地。再这一规则中，一国用进口的原材料制成某一商品，只有这一制造过程达到一定的程度，使之足以改变进口原材料的海关税号时，这一商品才被认为原产于制造国家。这种方法在原产地规则中起着很大的作用，目前国际协议也经常使用这种方法。它是美国起草关贸总协定原产地国际法规的基础，且被乌拉圭回合谈判所采用

42、，它也是美国加拿大自由贸易协定提议的北美自由贸易协定（NAFTA）制定法规的基础。这种方法把商品分为两位数字的章水平，四位数字的税目水平，六位数字的子目水平和八位数字的统计水平。这种方法的优点是阐述清楚，没有模棱两可的情况，容易被贸易商所掌握。 但是税目改变的标准也并不完美，它作为衡量实质性改变的标准也存在着问题： 1该方法不是为确定产品的原产地而制定的，所以单纯采用它来确定产品的原产地有时是不合理的。这表现为：首先税目变化并不意味着发生了实质性改变。如植物产品经过冷藏、制成水状或果酱装罐等储藏加工工序而变成产成品，并不能说明已经发生了实质性的变化，但是这种加工却实实在在的导致了产品税目的变化

43、。其次是进口原料同其制成品相比，已经明显发生了实质性的改变，但是税目却没有变化。这一现象在化学品中表现的较为突出。 2针对上述两种情况，有些国家把这些例外商品列入“例外清单”，但是这种做法又减弱了税目改变标准所具有的透明性及客观性。这种“例外清单”主要有两种：一种是进口成分在受惠国加工后改变了税目号却不能被认为是已经过实质性改变的产品清单（否定清单）；另一种是进口成分在受惠国加工后，税目没有改变却被认为发生了实质性改变的产品清单（肯定清单）。但是这类清单如何列示完全是由各国当局自主决定的。 虽然税目改变标准作为实质性改变标准尚有不足之处，但同其他两种标准相比，它最为客观公正，而且它是以国际上普

44、遍接受的做法为依据，使得各国的原产地规则比较容易协调。但是要准确、合理地确定一种产品的原产地，还需用其他的标准加以补充。这正是各国制定原产地规则是应遵循的原则。我们可以从乌拉圭回合所达成的原产地规则协定第9章第2款看出这一点。改款规定税则分类变化是实质性改变的基本标准，同时“对特定产品或一个产品部门制定原产地规则时，应以补充或例外方式考虑和详细阐述如何利用其他要求，包括从价百分比和（或）在为某些特定产品或一个产品部门制定原产地规则时的生产和加工的操作过程”。 我国原产地规则的现状和存在的问题 1986年12月6日,我国海关总署发布实行了关于进口货物原产地的暂行规定。这是我国第一次在原产地领域制

45、定规则,它参照了1973年海关合作理事会通过的京都公约。规定第一条标表明了制定该规则的意图：“为了贯彻实施关税条例中有关两种税率运用的规定。”根据规定,海关判定进口货物的原产地时有以下两种标准:一是对于完全在一个国家内生产或制造的,生产或制造国即为原产国;二是对于经过几个国家加工制造的,最后一个对货物进行经济上或视为实质性加工的国家为原产国。判定“实质性加工”的标准则为:海关进出口税则中四位数税号一级的税则归类已发生改变;加工增值部分占新产品总值超过30%以上。该规则对什么情况下适用何种标准来判定其是否经过实质性加工没有明确规定。 1992年5月外经贸部开始施行了我国第一个出口货物原产地规则及

46、其实施办法。规则参照了京都条约和当时的乌拉圭回合原产地协议(草案)的规定。一般出口产品要取得中国产地资格必须符合下列条件:一是全部在中国境内生产或者制造;二是部分或全部使用进口原料、零部件的产品必须在我国经过实质性改变。判定实质性改变标准如下:在我国境内进行主要的及最后的制造加工工序。该标准适用于附在规则之后的“加工工序清单”中的绝大部分产品,按四位数归类共252个税目。经过了规定的制造加工工序,并辅以当地增值百分比(不低于25%),按四位数归类,共166个税目。税号发生改变,即海关税则中四位数税号一级的税则归类有了改变。 当然，从政府采购的角度出发，我们关心的更多的应该是进口货物的原产地规则

47、，出口货物的原产地规则应该只是一种参考。从目前的情况来看,无论是关于进口货物原产地的暂行规定,还是出口货物原产地规则,其局限性是显而易见的。从进口规则来看,判定标准极不具体,标准过于简单,十分缺乏可操作性。依据该规则进行的海关统计对双边贸易统计产生不可忽视的影响,以此来保护本国产业发展的手段是十分乏力的。从出口规则来看,对如何利用原产地促进产业进步同样缺乏足够的重视,加工工序清单所列产品太少,有的则要作相应的调整。我国原产地规则有进口、出口原产地规则,相互自成一体,分别由不同部门制定和管理,尚未被视为一种重要的贸易管理工具而加以充分利用。 如前所述，原产地规则关系着我国政府采购市场对外开放的程

48、度。就目前而言，它决定着我国的政府采购市场对那些商品开放；从长远来讲，待我国加入GPA之后，还涉及到最惠国待遇和对发展中国家和最不发达国家的优惠待遇的问题。目前我国的原产地规则还不能胜任这些工作，制定明确具体的原产地规则已经迫在眉睫了。 第二节政府采购法的适用范围 法律的适用范围决定了其调整对象的范围，也就决定了其据以发挥作用的基础。客观地讲，国内政府采购法的适用范围决定了纳入法律调整范围的政府采购市场的大小，而国际条约如GPA的适用范围则决定了成员方对外开放的政府采购市场的大小。 一国内外立法的比较分析 GPA在第一条中对其适用范围作了规定，该范围的划定是从三个角度进行的：一是各成员方的采购

49、实体上的限制，规定凡是在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定；二是对采购的形式进行了界定，规定成员方政府的任何以契约的形式进行的采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购都要遵守该协定。三是从采购标的的价值上所作的界定：凡是符合以上两个标准的标的额高于政府在附录1中所承诺的最低限额的采购项目都要遵守该协定。从GPA的立法目的上讲应该将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围，以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。但是考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要，不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的关键是如何处理两者之间的比例

50、关系。应该说，为了争取有更多的成员方加入，GPA对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重的。因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体10，但实际上，由当事方自由裁量的空间是非常有限的，而且在国与国之间的双边谈判中，各国往往都非常重视其它的成员方的已有承诺范围的示范作用。所以总的来说，各国的承诺范围的差别并不是很明显。合同标的额的门槛价?袷腔晒悍段囊桓鲋匾蛩兀虼薌PA对合同的估价方法作出了极为详尽的规定：估价应该考虑所有形式的报酬；不得规避本协定的适用而分割合同；必须分解的采购项目的估价要参照近期的类似合同的实际价值进行；租赁合同的估价应为合同的总价值11和或月摊付额的48倍12；对于

51、包含选择性条款的合同，估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值。 示范法对其适用范围的规定较为笼统，在其第1条中规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。要想实现示范法的目标，就需要使其得到最广泛的应用，因此，虽然示范法有条款规定把涉及的国防和安全的采购排除在外，颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分，但颁布国不宜在其立法中对示范法的适用范围作更多的限制。为使示范法得到最广泛的应用，第一条第3款规定，即使是排除在外的采购类型，也可以由采购实体斟酌决定适用示范法。纵观示范法的规定，我们可以认为，该法实际上是将适用范围的相当程度上的规定权交给了各国政府。这有利于各国针对本国的不同情

52、况做出适合本国国情和利益最大化要求的规定。 我国的招标投标法第二条和第三条对其适用范围做出了规定。根据第二条的规定，在中华人民共和国领域内进行的招标投标活动适用该法。也就是说，任何性质的组织，不管其是政府组织、社会团体、国有企事业单位还是私人组织，只要其进行的是投标活动，就要遵守该法的规定。第三条从采购项目的性质和资金来源的角度划定了该法的强制性适用范围，根据该范围，强制招标的主体可能是国家机关、国有企事业单位和社会团体，甚至包括私营企业13。 我国的政府采购管理暂行办法将实行预算管理的事业单位和社会团体使用财政性资金办理的政府采购纳入了其调整范围。这里的财政性资金包括预算内资金和预算外资金。

53、并将采购定义为采购机关以购买、租赁、委托、或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。另外，该办法把下列五项内容排除在外： 1涉及国家安全和秘密的； 2因战争、自然灾害等不可抗力的因素，需紧急采购的； 3人民生命财产遭受危险，急需采购的； 4我国驻境外机构在境外采购的； 5财政部及省级人民政府（含计划单列市）认定的其他情形。 正在制定中的中华人民共和国政府采购法的草案与该办法相比，对法律适用范围的规定有了一些变化：首先，在采购的定义中增加了“建设”这一方式；其次，明确了货物、工程、和服务的定义，划定了较为清晰的范围；另外，在采购的资金来源上，明确财政性资金占采购资金总额的三分之一以上的项目，应该执

54、行该法。 二划定政府采购法适用范围的标准 从政府采购法草案的规定上来看，政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织。国有企业和国有控股企业使用预算资金进行的采购和国家军事机关进行的采购不包括在这一范围之内。对于军事机关的采购，因其涉及国防安全和军事秘密，不纳入调整范围很好理解。但是国有企业及国有控股企业的采购也在调整之外，恐怕是出于担心政府采购制度会干涉企业的经营自主权的考虑。相反的观点认为，政府采购的实质内容便是将竞争机制引入采购过程，它带给这些企业的只是节约资金和提高效率，所以前面的担心大可不必。另外，在国有经济占主导地位的我国的社会主义市场经济体制下，国有企业的采

55、购资金在财政资金支出中占有相当重要的比例。丢掉这块巨大的蛋糕，无疑会使政府采购的作用的发挥大打折扣。 目前对国有企业是否应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的实际上是这样一个问题：政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定？无论是一个主体还是一项具体的采购，将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的，尽管这种标准有时候是非常不明确的，但是可以肯定的是它是客观存在的。 从对GPA的分析来看，这一标准应该是：成员国从自己对成本效益(Cost-benefit)的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种分析的过程中，应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会14。但是

56、，这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准，而非实质意义上的划定其适用范围的标准。 联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。根据联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南第二条的规定，决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时，应该综合考虑下列因素： 1政府是否向该实体提供了大量的公共资金，是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证，或以其他的方式确保采购实体履行合同义务； 2该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加对该实体的管理或控制； 3政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许，垄断权或准垄

57、断权； 4该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况； 5是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购； 6该实体是否由特别法设立，以便开展活动，实现法定的公共目的； 7通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。 可以肯定的是，示范法的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素，这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象，从本质上讲，决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。 我们认为，划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。首要的是

58、采购资金的公共性，但是在一定程度上，它是一个扩张性的标准，可能不适当地扩大政府采购的适用范围；其次便是竞争性的标准，它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中，动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围；第三便是公益性，这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想，相对对于传统的采购理念来说具有革命性的意义15。三个标准中，第一个是基本性的，第二个是排除性的，第三个是补充性的，只有将三个标准综合在一起考虑，才能科学地划定采购法的适用范围。 确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。从基础上讲，一国建立政府采购制度的首要目的便是提高采购资金的使用效率，进而节省公共资金。所以说，政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。从前面的比较可以看出，这一标准目前已经被我国的国内立法所确认，并在正在制订中的政府采购法的